Suchergebnisse

Autores: Sara Aragoneses Martínez, IgnacioJosé Cubillo López, Manuel Jaén Vallejo, Araceli Manjón-Cabeza Olmeda, José Núñez Fernández y Mª Teresa Requejo Naveros.Editorial Colex, Madrid, 2006, 191 páginas. En los últimos años, se ha llevado acabo una serie de reformas legislativas en materia penal y procesal penal que han dado lugar a numerosas críticas. Cabe destacar las novedades que afectan a la violencia de género, pues hasta la misma denominación de la materia ha sido objeto de discusión.

La realidad panameña que se plantea en la presente investigación puede resultar muy similar a la que atraviesan algunos países latinoamericanos, que no cuentan con una tutela judicial efectiva de sus derechos sociales. Desde una perspectiva crítica, se analiza la falta de tutela judicial efectiva de los derechos sociales protegidos por la constitución panameña, y los recursos constitucionales con que cuenta el Estado, protectores de derechos individuales, para luego fundamentar la importancia de la implementación de acciones constitucionales como el amparo, que atienda a la tutela de derechos individuales homogéneos o colectivos, como son los derechos sociales. Es necesario se definan estándares mínimos y máximos, aplicables a los derechos sociales, sin dejar a la discrecionalidad de un poder ejecutivo y legislativo los criterios de protección.
Es necesario flexibilizar el alcance de la acción de Amparo, a través de una construcción jurisprudencial, que tutele colectivamente, los derechos sociales en Panamá.

La invisibilidad de las colectividades diferenciadas, hizo de los indígenas víctimas de discriminación. El Estado ecuatoriano los consideró meros ciudadanos, y a sus territorios zonas de expansión poblacional y explotación de yacimientos petroleros, que por más de cuatro décadas gravita en el desarrollo nacional. La organización y movilización de los pueblos indígenas, así como la protección en la normativa internacional, confluye en el reconocimiento de sus derechos colectivos, entre ellos la consulta previa sobre explotación de recursos no renovables, y medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos. Más como las actividades extractivas y desarrollistas excluyentes, en nombre del interés mayoritario, no tienen límites y se ejecutan sin el consentimiento; la consulta previa, de gran legitimación social y que debe cumplirse sin restricciones bajo estándares internacionales, no pasa de la retórica; su omisión vulnera otros derechos fundamentales de los sujetos, y así la confrontación persiste. En este escenario, al que se suman los proyectos de minería en gran escala, se legitima la tutela judicial efectiva de la consulta previa en el régimen de la plurinacionalidad y del sumak kawsay. Pero para ello requerimos regularla sin restricciones, desde la perspectiva procesal, sin violar la reserva de ley, con la participación de sus sujetos, y además defenderla con acciones procesales concretas. Así la justicia que ha definido líneas para su implementación ante falta de configuración legal, está en el centro de la controversia, y llamada a protegerla con fallos ponderados en función de los demás derechos amenazados por su omisión.

Extracto de tesis ; [ES] Los seres humanos buscamos siempre tener la razón cuando se nos presenta una diferencia con otros/as, que se nos conceda la razón sobre un hecho o que se haga justicia ante una circunstancia que pensamos que es injusta o contraria al derecho. Así, aparece en las relaciones humanas: ¿el tener un derecho o no tenerlo¿; y nace la necesidad de que el Estado limite, a través de las leyes, cuáles son los derechos y las obligaciones frente al/a la otro/a y a su vez que, determine las vías legales a través de las cuales podemos resolver los conflictos a los que nos enfrentamos cotidianamente. Tal como afirma Couture (1978, p.17) ¿el primer impulso del alma rudimentaria es la justicia por mano propia. Sólo a expensas de grandes esfuerzos históricos ha sido posible asumir en el alma humana la idea de la justicia por mano propia por la idea de justicia a cargo de la autoridad¿. En su configuración actual, ese sustituto civilizado de la venganza consiste en el derecho de acudir al tribunal solicitando algo contra otra persona. Si esa pretensión es fundada o infundada es otro hecho diferente. Durante el litigio, reina la incertidumbre. Sólo la sentencia pone fin a ella. Si la sentencia emitida por el/la juez/a declara que el/la actor/a no tiene razón, que la demanda es infundada, las cosas vuelven a su primitivo estado; pero el drama ya está consumado. El proceso lleva consigo una carga de sacrificios, de dolor, que ninguna sentencia puede reparar. Sabemos que a través del proceso judicial no se resuelve el conflicto, sólo se pone fin aparente a un litigio. El/la juez/a no puede ir a la raíz del conflicto, interpreta la norma a través de un procedimiento que debe cumplir de manera exegética; las partes, muchas veces, se encuentran ante la implacabilidad de los plazos, sin la posibilidad de aportar pruebas por falta de tiempo, otras veces no obtienen sentencias favorables pese a tener la razón, por no poseer las pruebas suficientes para demostrar la veracidad de los hechos. Es aquí, en este punto, donde se requiere una toma de conciencia de las personas involucradas en conflictos para que analicen y decidan si quieren seguir enfrentados a la solución del conflicto bajo la fórmula: ganador versus perdedor, a la necesidad de que un tercero le otorgue o no la razón; o si deciden resolver su conflicto a través de otros mecanismos idóneos y legales, como la mediación, que se encuentra legislativa y operativamente vigente en la mayoría de los Estados (ver tabla 1 del apéndice). La presente investigación versa sobre el estudio de la figura de la mediación, desarrollada desde la perspectiva de implementarse como solución alternativa de conflictos que otorgue las garantías constitucionales de la tutela efectiva de la justicia (tutela judicial efectiva, art. 24.1º CE). Para ello, verificamos si las actuales leyes de mediación españolas cumplen dentro de su articulado con los contenidos básicos establecidos por el Tribunal Constitucional sobre ¿tutela judicial efectiva ¿TJE¿¿ (ver los pronunciamientos del TC en la introducción al capítulo II), toda vez que defendemos que cualquier ley que reglamente una alternativa de resolución de conflictos no solamente debe respetar que las personas involucradas en el conflicto puedan acudir en cualquier momento al proceso judicial sino que dentro del articulado de la norma que la regule deben integrarse todos y cada uno de los contenidos básicos de la tutela efectiva de la justicia (actualmente, TJE) logrando así que se integren todas las vías legales de solución a los conflictos dentro de una sola Administración de la Justicia. Esta investigación no trata de demostrar si la mediación es la opción más acertada o no que tienen los/las ciudadanos/as para resolver sus conflictos, sino demostrar que cualquier ADR que se pretenda incorporar legislativamente dentro de un Estado debe ser visualizada y legislada en el mismo rango legal que posee el proceso judicial, planeando estratégicamente a la Administración de la Justicia como un todo que ofrece alternativas de solución de conflictos con igualdad y respeto a las garantías constitucionales, para que el/la ciudadano/a que se encuentra en un conflicto pueda decidir y elegir libre y voluntariamente si resuelve su conflicto de forma autocompositiva o heterocompositiva. Cuando la ley de mediación cumple con la tutela efectiva de la justicia, es más fácil que cada uno de los sujetos del procedimiento de mediación den aplicación a las directrices elaboradas en ella, de ahí la importancia de que el/la legislador/a regule la norma de la correspondiente ADR de manera integradora, coherente, complementando las vías judicial y alternativa de manera precisa, sin causar dilaciones indebidas al/a la ciudadano/a que reclama una pronta y eficaz solución legal a su conflicto. El interés por desarrollar este tema obedece a que la mediación no ha sido tratada desde la perspectiva integradora. Por eso, y con toda humildad, indicamos que pretendemos concienciar: i) al/ a la legislador/a de la importancia de concretar la ley de mediación con todas las garantías constitucionales; ii) al/ a la ciudadano/a para que su visión de resolver el conflicto solo a través del proceso judicial sea reformulada y comprenda que cualquier opción que tome para resolver su conflicto, posee todas la garantías legales; iii) al/ a la mediador/a para que verifique su misión respecto a la mediación para desarrollar el procedimiento con un buen manejo de las técnicas o modelos de mediación y actuando como garante jurídico para que tanto el procedimiento como el acuerdo sean válidos; iv) a los tribunales, en cuanto al trabajo en equipo con los demás sujetos implicados en la mediación, logrando reducir los procesos judiciales e impulsando la mediación a través de la derivación de las partes del proceso judicial a ella. El enfoque que utilizamos en esta investigación es el cualitativo, ya que conlleva un análisis del desarrollo de la mediación desde una perspectiva holística y subjetiva. El método de investigación es el sistemático jurídico pues nos hemos ocupado de ordenar los conocimientos de la mediación, agrupándolos coherentemente a los parámetros trazados por el Tribunal Constitucional sobre la tutela judicial efectiva. Desde esta perspectiva del método sistemático jurídico contemplamos la mediación dentro de un todo, no de forma aislada al sistema jurídico, debiendo ser abordada de forma integral para conocer y comprender el sentido y alcance de ella en la totalidad del ordenamiento jurídico. Es también esta una investigación documental, toda vez que partimos del manejo, análisis y estudio de doctrina, legislación y jurisprudencia, utilizando la interpretación por analogía que se sustenta en la semejanza que debe existir entre la tutela judicial efectiva y la tutela efectiva de la justicia que prevemos para la totalidad de vías de solución de conflictos (justicia en el proceso, ADR u ODR), evitando así la diferencia radical entre justicia en el proceso y justicia alternativa (ADR u ODR). El presente trabajo de investigación tiene una hipótesis principal y una secundaria, planteadas de la siguiente manera: Hipótesis principal: ¿La figura de la mediación es constitucional, procesalmente adecuada y admisible en cuanto a respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva? Hipótesis secundaria: ¿Es la mediación una alternativa idónea para resolver conflictos en el marco general de la Administración de la Justicia? La investigación está integrada en tres capítulos desarrollados de la siguiente forma: El objetivo del primer capítulo es comprobar el estado actual de las ADR en un panorama global, para entender su filosofía, su aplicación y sus modelos. Este estudio lo realizamos a través de la doctrina y la jurisprudencia, presentando al final de cada punto tratado nuestra interpretación o consideración sobre el tema. En este primer capítulo, partimos del concepto de qué es justicia y qué es derecho, para encuadrar la mediación como alternativa de resolución de conflictos en el mundo del derecho, como un instrumento con garantías legales que pretende dar a las personas inmersas en conflictos soluciones asumidas directamente por ellas, logrando acuerdos que puedan presumir de un verdadero concepto de justicia, pues son las personas intervinientes en el procedimiento de mediación las que resuelven el conflicto, no un tercero que aplica la interpretación del derecho y emite una sentencia. Pasamos a ver el estado actual de la justicia, la cual se encuentra colapsada (ver tabla de indicadores de justicia en el apéndice) y, además, afectada por la instauración de innumerables procesos de ejecución debido a la crisis del sector financiero y laboral entre otros; por ello, la necesidad de introducir al sistema judicial alternativas con el mismo rango para que brinden soluciones verdaderas de justicia a la comunidad. Verificamos posteriormente que existen múltiples formas para resolver los conflictos. La justicia a través del proceso ya no es la única opción para resolver las disputas, se han generado varias ADR, unas puras como lo son la transacción, la negociación, la mediación, el arbitraje y otras híbridas o mixtas, como el Arb-Med, Med-Arb, mini trial, entre otras. Damos paso así al tema de la mediación a través de la comprobación de su existencia legislativa y aplicación en el panorama mundial, lo que resumiremos en una tabla (ver tabla resumen de la mediación en el panorama mundial en el apéndice). La mediación es conocida y aplicada en casi todos los Estados modernos y democráticos. En unos funciona asertivamente como una verdadera ADR con garantías legales y constitucionales, es una herramienta que resuelve los conflictos interpartes y que descongestiona los despachos judiciales; mientras que en otros, ha sido incorporada como un tipo de contrato atípico por medio del cual las partes resuelven sus conflictos, pero que para obtener reconocimiento de ejecutoriedad y cosa juzgada, deben ir indefectiblemente a los tribunales para su homologación. Por último, en este mismo capítulo, analizamos los modelos o técnicas más conocidas y aplicadas en el procedimiento de mediación, animando a los/as mediadores/as a aceptar como deber de ellos/as conocerlos y aplicarlos, aunque deben crear su propio estilo y/o aplicar el que más se identifique con ellos/ellas o con el que produzca mejores resultados en el manejo del conflicto. En el segundo capítulo nos preguntamos cuáles y cómo deben ser las opciones que el Estado debe ofrecer a través de la Administración de la Justicia para que el/la ciudadano/a pueda decidir dónde y por qué vías legales puede acudir a resolver sus conflictos. Por ende, en todo el capítulo analizamos y comparamos por analogía seis contenidos básicos que el Tribunal Constitucional español ha manifestado sobre la tutela judicial efectiva respecto a las leyes de mediación españolas, presentándolos de la siguiente manera: a. El derecho de acceso a la jurisdicción, el cual lo traducimos como derecho a la justicia y que conlleva: i) Que el órgano que dirige la mediación sea creado previamente en la ley, otorgándole funciones (reglamentarlo si es el caso) y tenerlo en funcionamiento previa su promulgación. ii) Que las leyes de mediación hayan investido de competencia al/a la mediador/a con anterioridad a su actuación; en este sentido, verificamos en qué ámbitos del derecho civil y mercantil se puede mediar según la Ley 5/2012, para lo cual, primero enunciamos qué no se puede mediar en materia civil, para pasar a enunciar las materias que son susceptibles de mediación en derecho civil y mercantil. Para esto, nos hemos remitido directamente al Código Civil y al Código de Comercio; en cada uno de los enunciados damos al/a la lector/a una pequeña guía bibliográfica para que si es de su interés, amplíe el tema. Pasamos al ámbito específico de aplicación de la mediación familiar, para lo cual nos apoyamos en los enunciados que trae la Ley 15/2009 de mediación en derecho privado de Cataluña, en este punto aportamos en cada tema jurisprudencia y bibliografía para que el/la lector/a pueda comprender la dimensión de cada punto, con esto pretendemos aportarle al/a la mediador/a una concienciación de que está tratando temas de derecho, que no le basta solo con saber aplicar los modelos, técnicas o estilos de mediación, sino que debe preparar la mediación jurídicamente, puesto que es él/ella el garante jurídico en todo el procedimiento de mediación. Culminaremos este punto con una tabla donde se sintetiza los temas susceptibles de mediar en cada Comunidad Autónoma. iii) Que no sean especiales ni excepcionales los regímenes procedimentales de la mediación, pero sí la creación de un régimen especial para las mediaciones en derecho laboral, derecho penal y derecho administrativo. iv) Que la forma de designar mediador/a venga establecida en las leyes de mediación, primero por la voluntad de las partes o en su defecto a través del órgano a quien se le otorgue esta función. Verificamos con la ayuda de diagramas de flujo si los procedimientos para designar mediador/a son transparentes, y si contemplan las causales de abstención y recusación con su respectivo procedimiento para resolverlas. En cada punto anotamos los puntos comunes, las diferencias y las recomendaciones personales. b. El derecho a un procedimiento de mediación fundado en derecho que observará la voluntad de los/las intervinientes y la congruencia legal. Igualmente, nos apoyamos en diagramas donde podemos visualizar el desarrollo de cada procedimiento de mediación existente en las leyes de mediación españolas, lo que nos permite detectar fácilmente qué le falta a cada uno de los procedimientos, los puntos comunes y las recomendaciones que puede tener en cuenta el/la legislador/a para una futura modificación o reglamentación de las leyes de mediación. c. El derecho a la nulidad del procedimiento o al acuerdo de mediación. La nulidad ¿establecida en la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles¿ es la misma que la nulidad de los contratos; por ello, enunciamos y tratamos a través de la doctrina, las causales de nulidad y anulabilidad de los contratos, contrastándolas con algunas sentencias. d. El derecho a la ejecución de los acuerdos logrados en mediación. Para verificar la efectividad del acuerdo, analizamos el contenido del contrato del acuerdo de mediación por medio de un ejemplo que contiene lo estipulado en los arts. 19 y 25 de la Ley 5/2012, comprobando a través de este los vacíos legales en el tema. e. El derecho a la inmodificabilidad del acuerdo logrado en mediación. Aunque la legislación actual no otorga esta garantía al acuerdo de mediación, abordamos el tema para establecer la necesidad de legislarlo, para lo cual hacemos dos recomendaciones de cómo podría obtenerse este derecho. f. El derecho a no sufrir indefensión en la mediación, se logra a través de: i) La aplicación de los principios de mediación, para lo cual, clasificamos los principios contenidos en las leyes de mediación, los agrupamos y presentamos en una tabla donde se pueden observar por Comunidad Autónoma en qué artículos en encuentran en la ley, para luego analizar de forma detallada los más importantes. ii) El otorgamiento del principio de la gratuidad con su debido procedimiento. Para desarrollar este punto, nos valemos de diagramas en los cuales podemos verificar si las leyes de mediación otorgan el beneficio a los/las usuarios/as de la mediación y si han generado un procedimiento para concederlo; al final, planteamos los puntos comunes, diferencias y recomendaciones personales sobre el tema. iii) El régimen sancionador. Analizamos con la legislación y la jurisprudencia la importancia de tipificar un procedimiento sancionador con todas las garantías, plasmando lo contenido sobre el régimen sancionador en las leyes de mediación, en diagramas que nos proporcionarán claridad en el procedimiento, comprobando los vacíos legales encontrados en ellos y pasando a determinar los puntos comunes, diferencias y las recomendaciones personales sobre los regímenes sancionadores. Terminamos el capítulo con una tabla resumen que contiene todos los planteamientos antes indicados, otorgando al/a la lector/a la facilidad de comprobar en qué aspectos las leyes de mediación cumplen o no con la TJE. En el tercer capítulo, analizamos de forma singular a los sujetos intervinientes en la mediación, la efectividad en las leyes de mediación y realizamos una propuesta personal y original de lege ferenda en mediación. a. Quiénes son los sujetos de la mediación: i) Los/las intervinientes. Verificamos en este aspecto quienes tienen capacidad y legitimidad para acudir a mediación. ii) El/la mediador/a. Definimos mediador/a y analizamos si la mediación es una profesión o una actividad profesional, verificamos en las leyes de mediación las condiciones para ser mediador/a; hacemos y respondemos las siguientes preguntas: ¿Es imprescindible un contrato entre intervinientes y mediador/a? ¿Qué relación jurídica existe entre mediador/a e intervinientes, en caso de que los/as intervinientes acudan a una institución de mediación? ¿Es necesario un contrato entre intervinientes, institución de mediación y mediador/a? ¿Qué tipo de contrato es el que surge entre los intervinientes y el/la mediador/a? ¿El contrato de mediación es un contrato típico o atípico? Continuamos comprobando las condiciones para la existencia del contrato de mediación, tratando: i) la capacidad de los intervinientes (capacidad del/de la menor emancipado/a, capacidad del/de la menor no emancipado/a sometido/a a patria potestad, capacidad de los/las menores sometidos/as a tutela); ii) del/de la mediador/a. Tratamos dentro de este apartado, las cualidades que debe poseer el/la mediador/a: imparcialidad y neutralidad; iii) Los/las abogados/as de los/las intervinientes. Analizamos qué indican las leyes de mediación sobre la intervención de este/a profesional en el procedimiento de mediación, también su deber como abogado/a según el Código deontológico de la abogacía española, y proponemos la obligación de que el/la abogado/a informen a sus clientes de la existencia de otras formas legales de resolver los conflictos. iv) La función del/ de la juez/a. En este punto, analizamos la derivación de las partes de un proceso judicial a mediación; para ello, traemos los datos de las experiencias pilotos del CGPJ, comprobamos si las leyes de mediación han otorgado directamente esta función o no; y verificamos las funciones desempeñadas por el/la juez/a con respecto a la mediación como son: la homologación y la ejecución del acuerdo, y otras actuaciones determinadas procesalmente. Terminamos este tema con una tabla resumen de los sujetos de la mediación, donde se puede comprobar si las leyes de mediación españolas tratan o no los aspectos más importantes de cada una de ellas. b. La eficacia en las leyes de mediación. Hemos introducido este tema al considerar que la mediación es poco conocida dentro de la comunidad, siendo este un espacio de reflexión para el/la legislador/a, las instituciones de mediación, las Universidades y demás entes implicados con la mediación, para lograr unificar esfuerzos sobre cómo lograr la eficacia en las leyes de mediación. En este sentido, nos centramos en la eficacia como éxito (Hierro, 2003), en las leyes de mediación, revisando los propósitos que el/la legislador/a tuvo en las leyes para comprobar si son claros y viables. A continuación, realizamos una serie de recomendaciones personales de cómo lograr el éxito de las leyes de mediación. c. Presentamos una propuesta de lege ferenda en mediación, desarrollada con base en todo lo analizado en la investigación y que pretende ayudar a futuras codificaciones o modificaciones de las leyes de mediación. La propuesta de lege ferenda contiene 91 artículos, contenidos en once capítulos: Capítulo I. Mediación y centros o instituciones de mediación Capítulo II. Del/de la mediador/a Capítulo III. De los/las intervinientes en el procedimiento de mediación Capítulo IV. Principios de la mediación y del/de la mediador/a Capítulo V. Procedimiento de mediación Capítulo VI. Mediación por medios electrónicos Capítulo VII. Tarifas de mediación Capítulo VIII. Beneficio de mediación gratuita Capítulo IX. Control, vigilancia y régimen sancionador Capítulo X. Formación de los/las mediadores/as Capitulo XI. Estructura orgánica de la mediación en la Administración de la Justicia Para concluir la investigación, presentamos las conclusiones a las que hemos llegado. Definida entonces nuestra estructura metodológica y teniendo claros los propósitos y temas planteados en esta investigación, pasamos a desarrollarlos, no sin antes reiterar que cualquier forma de resolver los conflictos, llámese Justicia, Alternative Dispute Resolution (ADR) u Online Dispute Resolution (ODR), debe ser considerada en general por el/a legislador/a y por la comunidad como vías legales incluidas en un mismo ordenamiento jurídico, que deben coexistir para brindar una verdadera e integradora ¿Tutela efectiva de la justicia?

La tutela judicial efectiva se caracteriza por ser un derecho constitucional garantizado por el Estado en su máxima expresión; desde las nociones básicas, el acceso a la justicia es solo el primer paso para ejercer este derecho, implicando que dentro del proceso se garantice el debido proceso, la determinación del procedimiento sustanciado en un plazo o termino razonable. El objetivo principal del trabajo es analizar el papel del Estado frente a la tutela judicial efectiva, a través de sus operadores de justicia, en cuanto al plazo razonable en la sustanciación de procesos. La metodología de investigación es la modalidad cualitativa-cuantitativa, bajo la investigación jurídica de carácter documental con la interpretación hermenéutica de la bibliografía consultada.

Es indudable que vivimos en una sociedad con una gran diversidad de situaciones conflictivas que cada día resultan más complejas. El conflicto ha sido estudiado por una gran cantidad de autores, desde distintos enfoques y diversas concepciones. Entiendo al conflicto como una relación entre dos o más personas en la que cada uno de ellos percibe que sus objetivos son total o parcialmente incompatibles con los del otro, estudiaré la teoría de conflictos (no en la búsqueda de una definición única del conflicto sino para delimitar el tipo de conflictos que es susceptible de ser trabajado en mediación) desde los diversos tipos de enfoque que se han hecho del conflicto. Con el estudio y análisis del conflicto en sus diversos enfoques (esto es: individual, social y estructural) veremos los aspectos formales y externos que podrían tener las acciones de una persona ante una situación de conflicto. Me interesan en concreto los conflictos de índole inter-personal, es decir algunos de los conflictos individuales, algunos de los conflictos estructurales y los conflictos sociales en su conjunto. Voy a utilizar esa concepción de conflicto porque a continuación mi interés está en estudiar la mediación de conflictos que como veremos trabaja exclusivamente con los conflictos inter-personales, pretendo estudiar las distintas propuestas de modelos de mediación de conflictos para ver qué es lo que cada una de esas escuelas propone al trabajar con esos conflictos. Me introduciré en el mundo de la mediación esbozando sus lineamientos generales, la figura del mediador y los ámbitos de aplicación de la mediación, planteare mi propia definición de mediación y a partir de allí al igual que con las teorías de conflicto agruparé las propuestas de modelos de mediación. Determinaré que propuesta de modelo de mediación merece ser considerada como tal. Y toda vez que mi intención es ver qué propuesta de mediación es la que tiene mejor encaje en nuestro modelo de derecho resulta del todo conveniente en primer lugar ver el desarrollo evolutivo de la mediación y su articulación con el derecho. Por otro lado para lograr mi cometido y saber qué propuesta de mediación es la que tiene mejor encaje en nuestro modelo de derecho necesitaré estudiar de forma previa los dos modelos más importantes en relación con la forma de organizar la política de organización de un Estado en materia de resolución de conflictos para luego establecer una relación entre mediación y modelos de Estado (Jerárquico y Paritario). El derecho supone una modificación particular de los conflictos sociales, ello es así, en virtud de la regulación que de ellos practica en las distintas leyes de fondo y forma, la modificación opera transformando al conflicto en sus características por ello tras ver la relación entre mediación y modelos de Estado y luego de determinar como encaja la noción de mediación de conflictos en las distintas concepciones de modelo de Estado queda por tratar la relación entre mediación y tutela judicial efectiva, buscando establecer algunas consideraciones en cuanto a la incidencia que la mediación intrajudicial pudiera tener sobre la tutela judicial efectiva y responder al interrogante último cómo afecta la inclusión de la mediación en la égida del derecho constitucionalmente reconocido que conocemos bajo el nombre de tutela judicial efectiva? Contenido de la investigación: La investigación se divide metodológicamente en cuatro partes 1) En la primera parte se describen y analizan las distintas teorías del conflicto, 2) En la segunda parte se trata el debate conceptual sobre la mediación, 3) En la tercera parte se abordan y exploran los modelos ideales de Estado y derecho, y 4) Por último se explora sobre la tutela judicial efectiva y su afectación por la inclusión de la mediación de conflictos en la llamada mediación intrajudicial. Conclusión: Hemos de ser conscientes que los conflictos pueden ser muy variados y muy distintos entre sí según sea el enfoque con el que los estudiemos, lo relevante es que no todos los conflictos son mediables (sirvan como ejemplo los conflictos intra-personales) y como hemos visto desde la teoría de conflictos éstos pueden ser considerados desde tres enfoques distintos, en lo que a mi tesis respecta los conflictos inter-personales son los que interesan. Las propuestas de trabajo en cuanto a técnicas de mediación están en auge. Afortunadamente hay cada vez mayor número de novedades y variantes al respecto, aunque no menos cierto resulta, como hemos visto, que no todas esas propuestas se pueden considerar modelos de mediación. La diferenciación teórica es trascendente en la medida en que queramos evitar la vaguedad del término y la confusión, por ejemplo, con otro método endógeno de resolución de conflictos como lo es la negociación asistida por un tercero. Pero también para perfilar el rol profesional del mediador. Tengo para mi que ha quedado claro que las distintas propuestas de mediación presentan procedimientos que, aún combinando técnicas de forma multidisciplinar, mantienen objetivos y metodologías de trabajo bien diferenciadas. De todas las propuestas analizadas sólo tres he considerado como modelos de mediación, porque sólo esas tres propuestas han sabido explicar de forma autónoma e independiente su objetivo y el modo de alcanzarlo. Los tres modelos de mediación son: 1. La mediación transformativa (Bush y Folger): aquella que busca transformar las relaciones de los participantes. 2. La mediación de resolución de conflictos (Folberg y Taylor): aquella que persigue la resolución de los conflictos de los participantes. 3. La mediación del compromiso (Mayer): aquella que busca generar el compromiso de los participantes. No es que un modelo de mediación sea mejor que otro, sino que la divergencia en el objetivo que cada uno de ellos se propone viene a marcar no sólo la diferencia en la forma de trabajo del mediador sino también el sentido y finalidad que cada modelo le atribuye a la mediación de conflictos. Sin duda será el mediador quién con la orientación profesional que él tenga acerque a las personas una u otra forma de trabajar sus conflictos. El enfoque que el mediador dé al caso puede ayudar a que las partes resuelvan el conflicto rescatándose mutuamente y a sí mismas desde su propio conflicto o también simplemente limitarse a redactar un acuerdo que luego será presentado ante un Juez para su homologación. La planificación de trabajo que el mediador realice puede ser aceptada o rechazada por las partes por los principios de voluntariedad, reconocimiento y legitimación de las personas que acuden al mediador. Y es que la mediación se erige como un cambio de paradigma porque aquí son las partes las que desde el más absoluto pie de igualdad, como si de una línea horizontal perfectamente trazada en el horizonte se tratase, decidirán que hacer con la situación de conflicto. Cuando se trabaja en mediación rescatando a la persona en su conflicto, esto es, reconociendo sus preocupaciones, legitimando sus pretensiones, dándole voz, haciendo visible lo invisible y respetando la autonomía de la voluntad para decidir, puede suceder que la mejor forma de resolver un conflicto resulte en la firma de un acuerdo de no acuerdo. El debate que aún no se ha dado tiene que ver justamente con el modelo de mediación, puesto que según se emplee uno u otro lo cierto es que la finalidad y objetivo tanto del proceso como del mediador cambian y entonces la mediación puede ser utilizada como forma de resolución de conflictos o como forma de control social. La finalidad de la mediación es, conforme destaco en el párrafo precedente, de gran importancia. Desde el punto de vista del Estado, la mediación puede ser utilizada como medio de control político o social o representar un verdadero cambio de paradigma que propicia el cambio del ser humano. Asumimos que la vida en sociedad en su forma más evolucionada, el Estado, no es posible sin normas. Tal vez la norma más importante sea la que defina y establezca si la organización del Estado será de tipo jerárquico o paritario. A partir de dicha concepción de Estado, éste se organizará y estructurará de forma claramente diferente y también, tendrá como es lógico, distintas políticas de Estado para los distintos asuntos. Tal como lo he expuesto en el capítulo tercero la organización jurídico-política de un Estado puede diseñarse desde dos grandes modelos ideales, estos son: 1. El modelo Jerárquico. 2. El modelo Paritario. Cada uno de estos dos modelos responde a una idea central: i. El Estado gestor. ii. El Estado que atiende al equilibrio social. Ello nos conduce inevitablemente a una forma completamente distinta de organizar la Administración de Justicia; el Estado Jerárquico -gestor- tendrá una Administración de Justicia orientada y empleada a fondo en dar cumplimiento a los programas del Estado, mientras que en el Estado Paritario -que atiende a mantener el equilibrio social- la Administración de Justicia se asocia a la idea de gestión y resolución de conflictos en sentido amplio. En éste orden de ideas cabe recordar que el Estado debe cumplir una doble función: por un lado la resolución de conflictos contribuyendo así al mantenimiento del equilibrio social y por otro con la implementación y desarrollo de programas de transformación social, más no sólo, lo uno o lo otro. Los Estados jerárquicos, como el Español, son afectos a las políticas de control social; entendiendo por tal al conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en la sociedad, valiéndose para ello de las normas sociales, leyes e instituciones. El problema que los Estados de configuración jerárquica enfrentan a la hora de introducir la mediación en su normativa positiva es que la mediación al ser de tipo paritario (donde no hay subordinación a jerarquías, normas y leyes) colisiona con algunos de sus principios o leyes fundamentales. Veamos las dificultades que presenta la cuestión desde la óptica de los dos posibles supuestos que podrían darse: A) Cuando la mediación forma parte del proceso judicial: 1) Si la mediación es parte integrante del proceso judicial, difícil explicación de cara al ciudadano tiene el hecho de que dentro del método coercitivo que es el proceso judicial rige la voluntad de las partes. 2) Siendo la publicidad uno de los principios rectores del procedimiento judicial, que explicación tiene que un momento dicho proceso (la mediación) sea privado y confidencial e incluso quede fuera del alcance y conocimiento del Juez responsable del proceso judicial. 3) En el proceso judicial se le dice al ciudadano que tiene derecho y puede utilizar todos los medios de pruebas que estén a su alcance, dada la importancia de acreditar los hechos, sin embargo en el marco de un proceso de mediación, ni los hechos ni su acreditación priman, perdiendo las pruebas su virtualidad de allí que cuando el ciudadano es derivado a mediación el mediador le dirá que no se emplean éstos presupuestos jurídico-materiales. 4) Tampoco parece haber correspondencia entre el derecho a la acción como forma cierta (excepciones aparte) para obtener una resolución sobre el fondo de un asunto y la mediación, en la que se puede o no, alcanzar algún tipo de acuerdo sobre el fondo del conflicto. 5) En los supuestos de derivación, cuando el caso pasa a manos del mediador y éste desarrolla el proceso trabajando con las partes en sesiones tanto individuales como conjuntas cómo ejerce el Juez la tutela de los derechos si él no esta presente ni tiene ya bajo la esfera de su control lo que las partes acuerden?; es que, vale recordar que la mediación como proceso puede llegar a resultados alegales, es decir no regulado ni prohibido, que luego serán sometidos a su homologación; y no olvidemos que aquí no hay recurso a la alzada. B) Cuando la mediación no forma parte del proceso judicial: 1) No parece cierto afirmar que la mediación mejore o amplie la tutela judicial efectiva toda vez que el proceso de mediación no forma parte del proceso judicial como tal; tengamos presente que la tutela judicial efectiva se la ha reservado el Estado para sí y la brinda exclusivamente a través de la Jurisdicción. 2) Habría que considerar a la mediación como un proceso en pie de igualdad al judicial al cual el Juez pueda derivar a las partes para que con ayuda del mediador intenten alcanzar una salida a su conflicto porque todas las incongruencias apuntadas supra pierden sustento sea que se trate de un servicio de mediación que se preste en el ámbito judicial, es decir que hablamos de la llamada mediación intra-judicial como el extrajudicial. 3) Si se acepta que la mediación no integra el proceso judicial, entonces cuando el Juez deriva a mediación, la suspensión del proceso comporta una suspensión de la tutela judicial efectiva? en que norma procesal puede ampararse el Juez? Estos interrogantes, así como los anteriores, merecen un estudio e investigación que en mi opinión exceden el marco de la presente Tesis Doctoral y que me comprometo a trabajar en el futuro. Se ha perdido una oportunidad de oro al considerar a la mediación como un procedimiento complementario del proceso judicial (herramienta de la implementación de políticas de control social) y conforme creo, ésta tesis demuestra que la idea de mediación como resolución de conflictos (más propia de Estados paritarios) es mucho más enriquecedora socialmente hablando pues no sólo se constituye como un verdadero cambio de paradigma que propicia el cambio del ser humano, sino que además no ofrece resistencias a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva. Lo deseable es que el Estado contemple a la mediación no como un sistema de autocomposición de conflictos con interés intrínseco, que lo es, sino, por un lado a) como una herramienta para resolver conflictos y no como una mera forma de control social, y de otro b) en su forma inmediata y primordial, es decir en su relación con la Justicia del Estado, como una alternativa en un pie de igualdad al proceso judicial y no como un complemento subordinado del proceso judicial. Creo que la mediación no pretende ser una nueva forma de Justicia o una Justicia distinta y tan cierto es ello como que el Estado no puede desentenderse de su indeclinable función de garantizar la tutela judicial efectiva bajo el pretexto de modernizar y descongestionar la Administración de Justicia con la promoción, que no instauración, de la mediación intrajudicial como forma alternativa de resolución de conflictos. La mediación es una fórmula alternativa al recurso de la Administración de Justicia y como alternativa que es, es algo distinto al proceso judicial. Entiendo absolutamente primordial plantear la necesidad de percibir a la mediación como una herramienta de resolución de conflictos y en un pie de igualdad al proceso judicial. Ello sí reflejaría el verdadero cambio de paradigma que la mediación propone y por el que aspira a generar una sociedad que sienta a la mediación como una alternativa real frente al proceso judicial, alternativa auténticamente útil para una gran cantidad de conflictos con los que ni siquiera compite con la jurisdicción porque ésta se desentiende de ellos a través del principio o regla de numerus clausus (una relación de situaciones jurídicas en la que tanto los derechos como las obligaciones tienen su correspondencia con una solución en las normas jurídicas que los regulan), por otra parte, siguiendo éste razonamiento no parece viable pedirle al derecho que solucione situaciones para las cuales no ha sido creado o no ha previsto en la relación de numerus clausus. Si miramos desde el prisma del modelo de Estado paritario, y asumimos que la mediación de conflictos es un mecanismo autónomo que contribuye a la construcción de la paz social, entonces podríamos considerarla como un medio independiente de acceso a la Justicia fundamentado en la libertad de los ciudadanos. Si por sociedad moderna se entiende a aquella en la cual prima el bienestar de sus integrantes y la libertad como valor básico y fundamental, entonces esa sociedad moderna debería contar y poner a disposición de sus integrantes la mayor diversidad posible de métodos de gestión y resolución de conflictos para que éstos con total libertad puedan elegir aquel que mejor se ajuste a sus expectativas. Bienvenida sería una reforma legislativa que equiparase a la mediación con el proceso judicial y despeje, de cara a la ciudadanía, toda duda respecto tanto a su validez como forma de resolver conflictos, cuanto a la decidida apuesta por una sociedad que prescinda del litigo y haga primar métodos dialogados como la mediación para solucionar sus conflictos. Creo que la Tesis Doctoral ha respondido a la pregunta inicial sobre la incidencia de la mediación en la tutela judicial efectiva y a la vez ha planteado retos de investigación futura que sería todo un honor poder llevar adelante para intentar responder a los interrogantes planteados y con ello contribuir a mejorar el Derecho.