L'istituto della transazione fiscale, disciplinato dall'art.182-ter L.F. consente ai contribuenti che presentano una domanda di concordato preventivo, o di accordo di ristrutturazione del debito, di pagare in modo parziale e/o dilazionato i tributi erariali e contributivi, e i relativi accessori. Sin dalla sua introduzione, con il D.Lgs. n.5/2006, la norma ha creato molti dubbi interpretativi con riferimento alla tipologia dei crediti transigibili, specie con riferimento al credito Iva. Solo con la recente Legge n.232/2016 il legislatore, recependo l'orientamento della Corte di Giustizia UE, ha modificato l'art.182-ter L.F. includendo l'Iva nel novero dei tributi falcidiabili ma lasciando, comunque, qualche nodo irrisolto.
In occasione della riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali operata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, emanato in attuazione della delega contenuta nell'art.1, comma 5, della L. 14 maggio 2005, n.80, è stato introdotto nel capo V del titolo III della legge fallimentare (R.D. 16 maggio 1942, n. 267) l'art. 182 ter, rubricato "Transazione fiscale". Si tratta di una particolare procedura transattiva che intercorre tra Fisco e contribuente esperibile in sede di concordato preventivo o nell'ambito delle trattative che conducono alla stipula degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. , in forza della quale l'imprenditore in crisi può proporre alle Agenzie fiscali o agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, il pagamento parziale o dilazionato dei tributi o dei contributi e dei relativi accessori. La collocazione dell'art. 182 ter all'interno della legge fallimentare conferisce alla transazione fiscale una peculiarità che consiste nella sintesi in un unico contesto procedimentale di elementi ed istanze afferenti a due diverse branche dell'ordinamento. Da una parte vi è, infatti, l'esigenza di un esercizio efficace ed efficiente dell'attività di riscossione dei tributi e, dall'altra, la necessità di governare la crisi d'impresa, evitando il disgregamento di un patrimonio che vanta ancora potenzialità produttive. La salvaguardia degli interessi tributari ed il rilancio della realtà aziendale rappresentano, dunque, l'ambizioso obiettivo che attraverso l'accordo transattivo si vuole perseguire ma sta di fatto che l'istituto in questione, ancora oggi, nonostante i diversi interventi di riforma che hanno interessato la norma di riferimento ed i documenti di prassi con i quali l'Agenzia delle Entrate ha nel tempo fornito le opportune istruzioni operative, stenta ancora a decollare. L'istituto, infatti, nella sua attuale configurazione, presenta molteplici contraddizioni che sono la conseguenza di una produzione legislativa approssimativa e frammentaria, scarsamente attenta alle esigenze di coordinamento con la normativa concorsuale che proprio la particolare collocazione sistematica dell'art. 182 ter l.f. impone. Alla luce di queste osservazioni, il presente lavoro, dopo una breve disamina dell'evoluzione normativa dell'istituto condotta considerando anche il suo immediato antecedente storico, rappresentato dall'ormai abrogata transazione dei tributi iscritti a ruolo ex art. 3, comma 3 del d.l. 8 luglio 2002, n. 138, si propone di analizzare i principali problemi applicativi sollevati dall'art. 182 ter e che da ormai dieci anni animano intensi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, avendo particolare riguardo a quei nodi interpretativi che attengono all'ambito oggettivo di applicazione dell'istituto come, ad esempio, la vexata questio sulla infalcidiabilità dell'Iva, il trattamento da riservare ai crediti assistiti da privilegio e l'obbligatorietà o meno dell'attivazione della procedura de qua per ottenere la decurtazione dei crediti tributari nell'ambito del concordato preventivo. Considerato che la transazione fiscale si inserisce a pieno titolo in un trend normativo teso a potenziare, nei rapporti tra amministrazione finanziaria e contribuente, le fattispecie consensuali nell'attuazione del prelievo, attenuando la tradizionale indisponibilità dell'obbligazione tributaria, mediante la predisposizione di strumenti idonei a conferire alla pretesa tributaria una sempre maggiore flessibilità, l'attenzione si sposterà sulle diverse teorie elaborate in dottrina in ordine alla qualificazione giuridica dell'istituto per poi analizzare il problema della compatibilità costituzionale dell'art.182 ter destato dell'inevitabile deroga al principio di indisponibilità della pretesa tributaria derivante dalla parziale rinuncia al credito tributario (nelle forme della decurtazione del credito o della dilazione del pagamento) alla quale l'Amministrazione finanziaria acconsente nel momento in cui aderisce all'accordo transattivo o che subisce passivamente, nonostante il proprio dissenso, per effetto della regola del cram down che consente l'omologazione del piano concordatario anche contro la volontà della minoranza dissenziente. In ultima battuta, nell'esaminare gli effetti derivanti dalla conclusione dell'accordo transattivo, vale a dire, il consolidamento del debito fiscale e la cessazione della materia del contendere, si valuterà, alla luce delle persistenti perplessità che sussistono in ordine alle eventuali ricadute che la stipula dell'accordo transattivo avrebbe sui poteri accertativi dell'Amministrazione finanziaria (nel senso di inibirli o meno) ed in merito alla portata dell'effetto processuale estintivo (nel senso di una sua estensione non limitata ai giudizi pendenti ma estesa anche a contenziosi potenziali perché, ad esempio, relativi a tributi oggetto di avvisi di accertamento per i quali i termini di impugnazione non sono ancora decorsi), se effettivamente il ricorso alla transazione fiscale si riveli vantaggioso per il contribuente. In conclusione, in ragione dei dubbi interpretativi che ancora persistono in ordine ai diversi aspetti della disciplina della transazione fiscale, saranno analizzati i motivi dello scarso successo dell'istituto, del quale, coerentemente alla nuova strategia messa a punto dal Governo e dall'Amministrazione finanziaria nell'attività di contrasto all'evasione fiscale che si fonda sulla valorizzazione e sull'intensificazione dei momenti di confronto tra Fisco e contribuente, in una prospettiva di tax compliance, non si può che auspicare una maggiore diffusione.
L'articolo affronta il tema del trattamento del credito tributario nell'ambito del concordato fallimentare. Il punto di partenza è rappresentato dalla constatazione che né il legislatore né la giurisprudenza si sono mai preoccupati di regolamentare la sorte del credito erariale nell'ambito del concordato fallimentare. Ciò nonostante, considerazioni di ordine sistematico suggeriscono due soluzioni per prospettare, almeno sul piano teorico, la possibilità di giungere alla falcidia del credito erariale nell'ambito del concordato fallimentare: l'applicazione delle disposizioni dettate in tema di transazione fiscale o l'applicazione delle regole generali del concordato fallimentare. La scelta impone un'attenta riflessione sulla ratio e sulla funzione della transazione fiscale, chiarendo, in particolar modo, se questa si ponga o meno in posizione derogatoria rispetto al principio dell'indisponibilità del credito tributario.
Il fenomeno della crisi d'impresa è uno degli argomenti più dibattuti negli ultimi tempi, a causa della crescente e perdurante crisi economica. Per molto tempo la crisi è stata vista come una fase fisiologica del normale ciclo di vita dell'impresa, a cui gli imprenditori dovevono essere preparati. Infatti le novità tecnologiche, il cambiamento del mercato e delle esigenze dei consumatori hanno comportato l'apporto di un cambiamento nei processi produttivi e dei prodotti da offrire sul mercato; le imprese che non sono state in grado di effettuare tali cambiamenti sono uscite dal mercato. A partire dagli anni '70, e soprattutto nell'ultimo decennio, la crisi viene interpretata come una caratteristica propria del sistema economico, industriale e finanziario, che impatta anche sul sistema sociale, coinvolgendo più interessi, quali i creditori dell'impresa e i lavoratori. Una volta che l'impresa riesce a percepire la difficoltà economica in cui versa, deve cercare una soluzione per poter risanare l'impresa e riportarla ad una situazione di stabilità economica-finanziaria. A tal fine il legislatore ha cercato di delineare un sistema normativo adeguato, con il D.L. 35/2005,in modo da superare la legge fallimentare preesistente che proponeva esclusivamente la liquidazione dell'impresa come unica soluzione per la regolazione dell'insolvenza dell'imprenditore. Obiettivo primario del legislatore è quello di garantire la salvaguardia e la continuità dell'attività aziendale, abbandonando la liquidazione dei beni aziendali per il soddisfacimento dei creditori dell'impresa. La problematica in tale circostanza è la mancanza, da parte del legislatore, di un interesse circa i profili tributari degli istituti concorsuali: l'unica norma di carattere tributario presente nella novellata disciplina è l'art. 182-ter della legge fallimentare che introduce l'istituto della transazione fiscale. L'elaborato si propone l'obiettivo di esaminare le problematiche tributarie che affiorano in relazione alle procedure concorsuali e concordate di gestione della crisi d'impresa, tentando di ripercorrere i tratti salienti dell'evoluzione normativa in materia, di analizzare gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza al riguardo, nonché di cogliere, in concreto, gli effetti dell'ingerenza dell'Amministrazione Finanziaria all'interno di una procedura negoziale avviata a causa dello stato di insolvenza del debitore. Dal confronto tra le diverse regole fiscali applicabili alle varie soluzioni alla crisi di impresa viene messo in evidenza come non sia presente un regime unitario ed uniforme, ma regole dettagliate di volta in volta riferibili a ciascuna di queste. Questa varietà rischia di condizionare la scelta della procedura da intraprendere, determinando un contesto fiscale non neutrale e contrario alla natura stessa di tali istituti, aventi come obiettivo primario la salvaguardia del valore aziendale. In particolare, nel primo capitolo ho cercato di tracciare l'evoluzione normativa nell'ambito delle procedure concorsuali, cercando di mettere in evidenza quali sono gli strumenti messi a disposizione dal legislatore, e in che modo ha reso più agevole il loro ricorso per le imprese in difficoltà. Nel secondo capitolo, partendo da una breve analisi dell'iter procedurale, ho tentato di analizzare l'aspetto fiscale di ogni singolo istituto, tra cui, nel seguente ordine, il concordato preventivo, la ristrutturazione dei debiti e il piano attestato di risanamento, evidenziandone le rispettive problematiche interpretative e le caratteristiche differenti. Questo perché è proprio l'aspetto fiscale che può guidare le scelte intraprese dall'imprenditore, ed in particolare quale tra i diversi strumenti di risanamento è quello più conveniente e adeguato dal punto di vista economico. Sono stati analizzati gli aspetti fiscali di regolazione della crisi, sia dal lato dell'imprenditore proponente, sia dal lato dei creditori, con particolare riferimento alle sopravvenienze, alle plusvalenze, alle perdite su crediti, e gli aspetti inerenti la tassazione diretta e indiretta. Infine sono state esaminate le tappe che hanno segnato il dibattito antecedente l'emanazione del Decreto Sviluppo, in modo da esporre le motivazioni che hanno spinto la Dottrina maggioritaria ad estendere in via interpretativa il bonus da accordo di ristrutturazione al pari di quanto espressamente previsto dall'art. 88, comma 4, in relazione al concordato preventivo. Sono state esaminate, dunque, le novità fiscali apportate dal Decreto Sviluppo, con lo scopo di valutare se l'intervento legislativo suddetto, abbia effettivamente realizzato la sostanziale equiparazione, sul piano fiscale, tra le due procedure. Nel terzo e ultimo capitolo, affronterò invece le problematiche riguardanti l'istituto della transazione fiscale, l'istituto attraverso cui si estrinseca l'attività dell'Amministrazione finanziaria e la sua partecipazione nell'individuazione del debito d'imposta relativo al periodo concorsuale. Dopo un'analisi circa la genesi dell'istituto e gli aspetti procedurali che proponente e Uffici sono chiamati ad adempiere per poter dare avvio alla procedura della transazione, cercherò di mettere in evidenza le problematiche interpretative della stessa, facendo emergere in ogni modo l'importanza di tale istituto, che può essere vantaggioso sia per il soggetto proponente, che avrà la possibilità di chiudere definitivamente i suoi rapporti con il Fisco e con gli Enti previdenziali, sia per lo Stato, che potrà recuperare tutto il denaro, salvaguardando la stabilità economica. Inoltre cercherò di mettere in evidenza i dubbi circa la compatibilità dell'istituto con i principi costituzionali ed la normativa comunitaria. Infatti, aspetto rilevante è l'ambito dei tributi costituenti risorse proprie dell'Unione europea, in particolare l'Iva per cui il Legislatore ne ammette la esclusiva dilazione, e non falcidia, al fine di conformarsi al principio consolidato a livello comunitario. Inoltre tenterò di raffrontare le diverse modalità applicative nell'ambito del concordato preventivo art. 160 legge fallimentare e dell'accordo di ristrutturazione dei debiti art. 182-bis legge fallimentare. Infine procederò all'analisi di alcune pronunce contrapposte della giurisprudenza e della dottrina circa l'obbligatorietà o la facoltatività del ricorso all'istituto della transazione fiscale ex art. 182-ter della legge fallimentare.
Il presente elaborato ha analizzato il concordato preventivo sotto la particolare lente della par condicio creditorum, cercando di comprendere il nuovo ruolo che essa assume in un istituto profondamente cambiato dalla stagione delle riforme che lo ha interessato dal 2005 in poi. Mentre nel primo capitolo l'approccio è stato quello di una disamina critica dei punti nevralgici in cui la parità di trattamento, che dovrebbe improntare la procedura concordataria, è sottoposta ad una maggiore tensività, il secondo capitolo si è concentrato sull'innovativo strumento della classazione dei creditori. Tale possibile modalità di strutturazione del piano concordatario infatti rappresenta tanto il punto di svolta del nuovo concordato preventivo, per come si presenta dal 2005 in poi, quanto il suo elemento più delicato, per questo la sua analisi è stata approfondita anche attraverso la copiosa giurisprudenza sul punto che spesso, consentendo di accedere ad importanti spaccati di realtà, ha finito per venire incontro o addirittura sopperire ad un legislatore che sovente si è trovato in poco tempo ad operare modifiche assai rilevanti. Nel terzo capitolo invece viene affrontata la particolare posizione dei creditori privilegiati e tratteggiata, nella prospettiva di interesse del presente elaborato, la transazione fiscale, mentre nel quarto capitolo sono evidenziate le ricadute che il diverso trattamento dei creditori viene ad ingenerare sul giudizio di omologa, con chiara attenzione ai riflessi che la perimetrazione del potere del giudice finisce per produrre su questo ambito. Nelle conclusioni infine viene offerta una panoramica dell'istituto concordatario e dei suoi legami con la par condicio creditorum nel tempo,nonché la differente prospettiva in cui la parità di trattamento dei creditori è percepita e si realizza in contesti diversi da quello fallimentare: nell'ambito civilistico e in quello del processo civile. A chiusura, nell'appendice, viene proposta l'analisi e l'esame di alcune fondamentali pronunce in materia, scelte tra quelle in cui la Suprema Corte si è trovata, anche nella sua composizione a Sezioni Unite, a dirimere contrasti attinenti a punti nevralgici dell'istituto, finendo per dettare regole interpretative che si rivelano fondamentali per gli operatori del diritto ma anche per i fruitori dell'istituto stesso.
Tradizione vuole che l'indisponibilità del credito di imposta costituisca, insieme all'inderogabilità della norma tributaria e alla vincolatezza della funzione impositiva, alle quali è geneticamente legata, uno dei capisaldi della nostra materia. Tuttavia, negli ultimi decenni, la tenuta di questo principio è stata messa a dura prova da una congerie di istituti che il legislatore, facendosi interprete delle crescenti istanze di ammodernamento del sistema tributario in un'epoca contraddistinta dall'affermarsi dell'amministrazione per risultati, ha progressivamente inserito nel tessuto normativo. Si tratta di strumenti che valorizzano il momento consensuale nella gestione delle varie fasi in cui si snoda l'attuazione del prelievo tributario, sino al punto di facoltizzare il Fisco a "scendere a patti" con il contribuente, ogniqualvolta le circostanze del caso concreto inducano a ritenere tale approccio più proficuo per le finanze pubbliche, rispetto ad una conduzione prettamente autoritativa del rapporto tra creditore e debitore di imposta, modellata secondo le logiche avversariali tipiche del processo. È noto, del resto, che in alcune situazioni, nella prassi assai ricorrenti, può essere vantaggioso per l'Amministrazione finanziaria rinunciare ad una porzione della propria pretesa in cambio dell'impegno vincolante, assunto dal debitore, di soddisfare la restante parte in tempi rapidi e certi. La natura pubblicistica dell'obbligazione tributaria – segnatamente il profilo della sua generale indisponibilità – insieme alla doverosa osservanza del principio di legalità, ha fatto sì che, fino ad oggi, sia stato lo stesso legislatore ad individuare a priori e in astratto le fattispecie nelle quali è "eccezionalmente" consentito a Fisco e contribuenti addivenire ad accordi determinativi (o, più spesso, ri-determinativi) dell'an e del quantum debeatur a titolo di imposta, in sostituzione dei tipici provvedimenti autoritativi e unilaterali svolgenti tale funzione. All'Amministrazione finanziaria spetta invece il compito di ravvisare in concreto la sussistenza delle condizioni legittimanti il ricorso a forme di definizione concordata della pretesa impositiva, e di assolverne gli oneri procedimentali finalizzati a garantire, da un lato, una sufficiente ponderazione delle determinazioni da adottare, attraverso la raccolta e l'analisi degli elementi informativi necessari allo scopo; dall'altro, la trasparenza delle valutazioni effettuate anche in vista dell'eventuale sindacato a posteriori circa la loro correttezza. Il fattore che rende preferibile l'attuazione consensuale del tributo è l'incertezza, che può manifestarsi sia nella fase propriamente accertativa, volta cioè a far emergere l'effettiva base imponibile alla quale commisurare l'imposta dovuta, sia nella fase squisitamente riscossiva, in cui il credito dell'Erario è già quantificato (talvolta anche in via definitiva) e ad essere dubbia è la sua integrale soddisfazione. All'incertezza del primo tipo l'ordinamento risponde mettendo a disposizione di contribuenti e Fisco gli istituti deflattivi del contenzioso tributario – accertamento con adesione, reclamo e mediazione, conciliazione giudiziale – così chiamati perché diretti a prevenire l'insorgere di liti o a porre fine a liti già insorte in rapporto all'esistenza e/o all'ammontare del debito di imposta. L'incertezza legata alla riscossione del credito erariale viene invece contrastata con altri rimedi, sempre di carattere negoziale o "para-negoziale", ma esperibili soltanto ad iniziativa del privato, in cui l'Amministrazione finanziaria è tenuta a formulare un giudizio prognostico che, anziché appuntarsi sull'esito di eventuali controversie riguardanti i propri atti, ha per oggetto il grado di soddisfacimento delle pretese fiscali nel prevedibile quadro di una liquidazione del patrimonio del debitore, sia essa un'impresa in stato di crisi o un altro soggetto sovraindebitato. Giudizio che culmina in una comparazione (o calcolo di convenienza) tra il pagamento offerto dal contribuente nell'ambito di un piano di ristrutturazione dei debiti ed il quantum ottenibile dal Fisco allorché il progetto di risanamento della situazione finanziaria del contribuente non incontri l'appoggio dei creditori rappresentanti la maggioranza, oppure l'accordo raggiunto non venga omologato dal Tribunale, spalancando le porte ad una procedura liquidatoria. Sotto il profilo prettamente dogmatico, che poi è quello che più interessa in questa sede, permane evidente la difficile conciliabilità di tali istituti (tutti) con il principio di indisponibilità dell'obbligazione tributaria, il quale, come visto, comporta l'assoluta impossibilità di concedere abbuoni o sconti di sorta sul versante impositivo. Ciò, a maggior ragione, con riguardo agli strumenti destinati ad operare nel peculiare stadio della riscossione, in ordine ai quali non possono valere le argomentazioni di consueto addotte per giustificare la legittimità costituzionale degli istituti con finalità deflattiva del contenzioso tributario. Ebbene, è proprio allo scopo di dimostrare la conformità alla Carta fondamentale della transazione fiscale che si sono registrati i maggiori sforzi dottrinali, i quali, seppur singolarmente caratterizzati dalle più variegate sfumature, sembrano essere riconducibili a tre opzioni ermeneutiche di fondo. Per un verso, si è inteso enfatizzare la circostanza che l'istituto troverebbe luogo in una fase (quella più propriamente esattiva) caratterizzata non già all'accertamento dell'effettiva idoneità contributiva del singolo (invero elemento tipico del procedimento accertativo), quanto e piuttosto dalla concreta soddisfacibilità di una pretesa già certa in tutti i suoi elementi. Sicché, in una condizione di fatto in cui tale soddisfacibilità – giusta lo stato di insolvenza manifestato dal contribuente-debitore – appare difficilmente perseguibile, sarebbe concessa una lettura "attenuata" del principio medesimo al fine di consentire un'incisione non solo su sanzioni ed interessi ma, anche e soprattutto, sull'imposta dovuta. Per altro verso, si è tentato di individuarne una copertura costituzionale a sé stante, tale per cui il pagamento falcidiato può essere concepito come il frutto di un bilanciamento di opposti interessi degni della massima tutela da parte dell'ordinamento. In questo senso, il referente è stato individuato nell'art. 97 Cost. e, più nello specifico, nei principi di efficienza e buon andamento della Pubblica Amministrazione da esso enucleabili. Cosicché, nel momento in cui la proposta transattiva viene formulata, si dovrebbe contemperare l'interesse pubblico all'attuazione del prelievo fiscale, nell'ammontare determinato in base alle leggi di imposta e conforme alla capacità contributiva manifestata dal singolo, da un lato, con il principio di economicità dell'agire amministrativo, dall'altro. Il risultato di questo bilanciamento è sintetizzabile nell'interesse alla pronta e sicura riscossione delle imposte e dei relativi accessori, anche se in misura parziale, qualora il Fisco (o, in sua vece e nei casi previsti, l'autorità giudiziaria) ritenga, a conclusione di un'adeguata istruttoria, che il pagamento offerto dal debitore consenta la percezione delle entrate tributarie con margini di maggiore convenienza e certezza rispetto ai possibili esiti delle procedure esecutive individuali e collettive. La ponderazione è dunque fra l'alternativa di conseguire in modo affidabile e pianificato la parziale soddisfazione del credito tributario, e quella di mantenere intatta la pretesa erariale soffrendo i rischi di mancata o minore soddisfazione – particolarmente elevati, giusta lo stato di crisi finanziaria in cui versa il contribuente – in un eventuale scenario liquidatorio. Per altro verso ancora, in un'ottica assai più pragmatica, si è tentato di valorizzare il carattere endoconcorsuale dell'istituto, nel senso di porre l'attenzione sulla sua inclusione all'interno delle procedure di soluzione concordata della crisi d'impresa e, quindi, sui naturali effetti scaturenti da queste ultime. Seguendo tale impostazione, tramite lo strumento transattivo, l'Amministrazione finanziaria non rinuncerebbe ad una propria pretesa, ma prenderebbe semplicemente atto dell'incapienza del contribuente-debitore, a fronte della quale potrebbe acconsentire a forme di pagamento ridotte. In un simile contesto, dunque, si sostiene come avrebbe poco senso invocare il principio di indisponibilità in relazione a somme in concreto comunque non riscuotibili: la decisione del Fisco di rinunciare alla riscossione dell'intero credito, ancorché non contestato, e di "accontentarsi" di un importo inferiore, ma pur sempre più elevato di quello che percepirebbe in caso di fallimento dell'impresa debitrice, anziché essere espressione di una volontà realmente abdicativa, si osserva, è di fatto una scelta obbligata: non essendo, infatti, l'Agenzia delle entrate in una posizione di certezza relativamente al soddisfacimento del proprio credito (ma, al contrario, essendo certa l'impossibilità di un suo recupero integrale), l'eventuale voto adesivo o l'assenso prestato alla proposta di transazione fiscale non implicherebbe una rinuncia effettiva alla pretesa impositiva. Per quanto le ricostruzioni sino ad ora prospettate appaiano meritevoli della più alta considerazione, non può comunque essere sottaciuto come continui a permanere un certo imbarazzo nel riconoscere, da un lato, il ruolo centrale del principio di indisponibilità nella dinamica del fenomeno impositivo, dall'altro, nell'affermare la legittimità costituzionale di un istituto che, comunque la si pensi, consente di incidere sulla misura dell'imposta dovuta e, quindi e in definitiva, sulle regole di riparto dei carichi pubblici prefigurate in astratto dal legislatore fiscale in attuazione del principio di capacità contributiva. A ciò si può obiettare che, qualora non si addivenisse alla transazione fiscale pur sussistendone i presupposti, l'Erario incamererebbe una quota di imposta inferiore o addirittura nulla, contribuendo con la propria rigidità ad aggravare gli effetti della sperequazione fiscale prodotta dall'insolvenza dell'impresa, giacché le somme rifiutate in sede transattiva si tradurrebbero in una minor entrata cui lo Stato dovrebbe verosimilmente far fronte con un inasprimento del prelievo a carico dell'intera collettività. La Corte costituzionale, investita della questione di costituzionalità dell'art. 182-ter l.fall. sotto il profilo dell'ipotizzata violazione dell'art. 53 Cost., si è astenuta dallo sposare una delle linee argomentative appena enunciate, preferendo tagliar corto: per il giudice delle leggi, la transazione fiscale costituisce "un'eccezionale deroga stabilita dal legislatore al tradizionale principio di indisponibilità della pretesa tributaria". Ergo, nei soli casi in cui è ammesso il ricorso a tale istituto, il credito d'imposta si spoglierebbe della consueta veste indisponibile per divenire un diritto "negoziabile", una situazione giuridica soggettiva di vantaggio a cui il titolare può (deve) rinunciare in presenza di comprovate ragioni di opportunità e convenienza. A me pare che tanto basti per ribaltare l'antico paradigma dell'indisponibilità e prendere finalmente atto della natura intrinsecamente disponibile del credito tributario, il quale, d'altra parte, non può essere considerato ontologicamente irrinunciabile, come si cerca di dimostrare nel primo capitolo del presente lavoro. Il che, ovviamente, non significa legittimare forme di arbitrio nella determinazione della prestazione d'imposta: affermare la disponibilità del tributo, assumendo quale indice dimostrativo l'esistenza, all'interno del nostro ordinamento, di numerosi istituti, come quello in esame, esprimenti il favor legislativo per la concreta riscossione di un importo parziale del credito erariale rispetto alla conservazione di una titolarità, spesso solo teorica, dell'ammontare totale del credito stesso, non vuol dire rinnegare il rilievo e la funzione pubblicistica dell'obbligazione tributaria, ma anzi esaltare quel rilievo e quella funzione che, altrimenti, nei particolari contesti applicativi degli istituti suddetti finirebbero per essere frustrati nella sostanza, in nome di una solo apparente e formalistica attuazione delle regole di riparto sottese alle norme tributarie. Non è un caso che la transazione fiscale sia destinata ad intervenire in situazioni, evidentemente patologiche ma ahimè assai frequenti, in cui l'impossibilità oggettiva di riscuotere integralmente e subito il credito erariale – circostanza attestata da un professionista indipendente e riscontrata dall'Amministrazione finanziaria o, in sua vece, dall'autorità giurisdizionale competente – giustifica l'accettazione di un pagamento sì falcidiato o dilazionato, ma pur sempre più satisfattivo delle altre opzioni concretamente praticabili, secondo il tradizionale criterio di scelta del "male minore". Una disponibilità, quella che connota il credito tributario, che possiamo quindi qualificare come "controllata" o "condizionata" – per distinguerla dalla disponibilità piena che caratterizza la maggior parte dei diritti patrimoniali – subordinata com'è alla sussistenza di precisi presupposti economici e giuridici e al rispetto di fondamentali presidi di legalità e ponderatezza delle decisioni assunte dalla Pubblica Amministrazione. Del resto, una delle peculiarità del rapporto obbligatorio d'imposta risiede in questo, che il creditore-Erario, in quanto ente pubblico e collettivo, non può permettersi il lusso di agire contro il proprio interesse (rectius, l'interesse generale della cui cura è investito), e con modalità estemporanee, ossia svincolate da sequele procedimentali predefinite dalla legge per far sì che il provvedimento risultante sia espressivo di una volontà il più possibile coerente ai fini di interesse pubblico perseguiti. Lo spazio di manovra lasciato agli organi di amministrazione attiva dipende dalla maggiore o minore propensione dei governanti a riporre fiducia nella capacità dell'apparato burocratico di riferimento – nel nostro caso, principalmente, l'Agenzia delle entrate – di assicurare adeguati standard di imparzialità (intesa come uniformità di comportamento delle articolazioni organizzative perifiche) ed equilibrio nella soluzione delle problematiche valutative proprie della funzione assegnata. Da questo punto di vista, la recente evoluzione della disciplina in tema di trattamento dei crediti tributari nell'ambito delle soluzioni concordate della crisi d'impresa – laddove sembra mondare definitivamente il giudizio di accoglibilità della proposta transattiva da imperscrutabili connotazioni di carattere socioeconomico, la cui indeterminatezza contribuiva ad ingessare i già di per sé complessi processi valutativi della domanda – fa registrare un deciso passo in avanti nella direzione della semplificazione della relativa attività istruttoria, dal momento che oggi i termini del confronto sono chiaramente delineati (pagamento proposto versus soddisfazione ottenibile in caso di liquidazione dei beni del debitore). Al contempo però, ritengo che sia stato compiuto qualche passo indietro sul piano dell'equità e dell'effettiva tutela del credito erariale, nella misura in cui la perentorietà del dato normativo riformato sembra escludere dal giudizio qualsiasi altra considerazione, legata, ad esempio, alla condotta fiscale tenuta dal debitore prima e durante l'insorgenza della crisi. Si tratta a mio avviso di un aspetto che non è stato tenuto nella dovuta attenzione dal legislatore, ma che attiene alla prevenzione e al contrasto di probabili fenomeni di ricorso abusivo al rimedio della transazione fiscale, onde evitare che quest'ultima, anziché rappresentare uno mezzo di gestione efficiente del rapporto d'imposta nell'interesse di entrambe le parti, si trasformi in una chance di esdebitazione strumentale, un involontario incentivo all'omissione dei versamenti fiscali come forma estrema di autofinanziamento improprio nelle imprese in crisi di liquidità. Occorre prendere atto che una verifica siffatta, da condurre "caso per caso", al fine di quantificare, ad esempio, la quota del debito tributario infalcidiabile, non solo non è stata prevista dalla disciplina positiva, ma deve addirittura ritenersi preclusa dall'attuale formulazione dell'art. 182-ter, stante l'enunciazione tassativa dei criteri da seguire per la valutazione delle proposte di trattamento dei crediti fiscali, rispetto ai quali nessun rilievo sembrano assumere le cause genetiche dell'indebitamento verso l'Erario. La conclusione che è dato trarne, in chiave sistematica, è nel senso di un ripensamento della tradizionale concezione del principio di capacità contributiva. In altri termini, l'attitudine alla contribuzione dichiarata dal contribuente o determinata dall'Amministrazione finanziaria in sede di accertamento, fanno entrambe riferimento ad un unico orizzonte temporale che, per i tributi collegati ad un presupposto di durata, è costituito dal c.d. "periodo di imposta". Mano a mano che il versamento del tributo si allontana da questo periodo diviene sempre più probabile che la forza economica originariamente espressa dal presupposto venga meno o subisca comunque un mutamento in conseguenza di eventi sopravvenuti (del resto è impensabile che un evasore accantoni diligentemente quanto necessario per pagare le imposte evase nell'eventualità e nel momento in cui gli saranno richieste). Proprio come una fotografia, che esposta all'usura del tempo sbiadisce, perdendo poco a poco la capacità di rappresentare il soggetto col primitivo nitore, specie se mal conservata, può accadere che il contribuente, a distanza di anni dalla compiuta evasione, non sia obiettivamente in grado di estinguere integralmente i propri debiti poiché il frutto dell'illecito risparmio di imposta è andato disperso o è stato reinvestito nell'attività d'impresa senza però reintegrare quella provvista patrimoniale sufficiente a soddisfare le "vecchie" obbligazioni tributarie rimaste inadempiute. In un simile scenario, che poi è quello che caratterizza molte imprese in crisi finanziaria, ammettere la falcidia dei crediti fiscali fino alla concorrenza del l'importo non più recuperabile neppure in prospettiva liquidatoria, significa scindere su due piani temporali il parametro costituzionale dell'imposizione fiscale: il momento impositivo, in cui viene realizzato il presupposto di fatto del tributo, ed un secondo momento che potremmo chiamare "contributivo", in cui il prelievo trova concreta attuazione mediante l'effettivo depauperamento delle disponibilità economiche del debitore. Un sistema tributario equo ed efficiente dovrebbe tendere a ridurre il più possibile l'intervallo di tempo che separa questi due momenti in modo da minimizzare il rischio di perdite di gettito sia nel breve che nel medio-lungo periodo. Interventi più tempestivi degli organi di controllo e delle autorità addette alla riscossione, unitamente all'affinamento di strumenti giuridici, in parte già esistenti, volti a rendere corresponsabili degli omessi versamenti di imposta le persone fisiche che amministrano di fatto le società pesantemente indebitate con il Fisco, potrebbe scongiurare l'incancrenimento di molte situazioni di dissesto aziendale in cui sono spesso i creditori istituzionali ad uscire con le ossa rotte. Come sovente accade, però, si è preferito intervenire a valle del problema autorizzando le Agenzie fiscali – e, talvolta, in caso di loro inerzia o di rifiuto infondato, l'autorità giudiziaria – a stralciare i crediti tributari di fatto inesigibili vantati nei confronti di qualsiasi imprenditore in crisi che dimostri, relazione di un professionista "indipendente" alla mano, la preferibilità di una soluzione transattiva in luogo della liquidazione dell'azienda, senza minimamente considerare se il sacrificio imposto alla collettività sia controbilanciato da adeguate garanzie di meritevolezza del soggetto economico e dalla ragionevole aspettativa di ricadute positive del salvataggio dell'impresa sul benessere comune. Viene allora da chiedersi se l'attuale ordinamento possegga al suo interno gli anticorpi necessari per evitare che un'opportunità di rilancio di imprese incolpevolmente in crisi si riduca ad un comodo escamotage ad uso e consumo di operatori disonesti, al fine di sottrarsi all'adempimento del dovere solidaristico di partecipare alla copertura alle spese collettive in ragione della capacità contributiva originariamente manifestata. La risposta, al momento, non può che essere negativa, ma l'auspicio è, come sempre, che la prassi applicativa degli istituti comportanti una falcidia dei crediti fiscali sappia smussare gli angoli, ancora troppo appuntiti, di una normativa che, benché già ampiamente rimaneggiata, ha tutta l'aria di dover essere rivista.
Nel primo capitolo si delinea il quadro evolutivo degli studi storico-economici applicati al mondo antico degli ultimi anni: si premette di non aver fiducia in un modello provvidenziale che possa sciogliere in maniera propria ed efficace tutti i nodi che emergono dell'evidenza documentaria e ci si affida alla speculazione teorica sulla necessità di strumenti variati del nobel per l'economia Dasgupta. Si inizia dalle (ora) fortunate New Institutional Economies (NIE), confrontandosi anche con le critiche più recenti (specie Maucourant), e si descrive il metodo e gli errori più frequenti negli storici dell'economia tolemaica (soprattutto Manning e Monson). Si prosegue con la scuola polanyiana francese (Maucourant e Etienne), rintracciando un filo rosso che lega gli interessi primari del polanyismo originario alle NIE e in generale all'economia non quantificativa. I due paragrafi successivi (3-4) riprendono le linee guida di due correnti di pensiero dimenticate dagli storici economici del mondo ellenistico (Annales e Lucio Russo) che in modo diverso possono ancora attivamente contribuire alla definizione stessa del campo di indagine e all'ermeneutica delle fonti economiche. Si passa dunque alla descrizione del contributo della scuola di Liverpool (Davies, Archibald) e si sottolinea l'utilità di un approccio multifocale come auspicato da Dasgupta. Ci si concentra infine sui problemi noti di continuità e cambiamento tra Egitto faraonico, persiano e greco, per concludere con le nuove possibilità offerte dagli strumenti dell'economia comportamentale, ancora per lo più ignoti agli storici dell'economia antica. Nel secondo capitolo si riprendono le fila dell'economia tolemaica, secondo uno schema neo- classico. Senza avere la pretesa di riscrivere la monografia di Claire Préaux (ancora irrinunciabile a causa della mancanza di degni successori e non perché non sia invecchiata) ci si prefigge in questo capitolo una prospettiva diversa: si pensa che, se davvero si vuole superare l'impasse di una interpretazione dirigista non è solo cambiando modelli che si può sperare di progredire, ma occorre partire da una nuova esegesi delle fonti. La fortuna dell'Egitto tolemaica sta nella possibilità di compulsare i rapporti orizzontali tra privati insieme a quelli verticali tra privati e stato. In questo modo si riprendono gli studi di Preisigke su istituti finanziari come il giroconto e si inseriscono in una prospettiva teoricamente più consapevole. Questi rapporti mostrano più di ogni interpretazione preconfezionata che il movimento di risorse economiche, attraverso la circolazione virtuale, animava un'economia sorvegliata, ma indipendente dalle maglie burocratiche. Allo stesso tempo, in questo capitolo si rintraccia il ruolo degli olî nei circuiti produttivi, salariali e creditizi, chiarendone il ruolo fondamentale. Tutto ciò è funzionale (in senso matematico e non ontologico) allo studio dell'andamento dei prezzi. A differenza di quanto si continua a scrivere di sovente, l'Egitto tolemaico non mostra fasi depressive a partire dal secondo secolo: al contrario, la nuova articolazione fiscale e dello stoccaggio (altro tema cui si dedica attenzione in questo capitolo) dimostra un interesse del legislatore verso l'abbattimento dei cd. costi di transazione. Esiste insomma una graduale ottimizzazione performativa che riduce l'impatto dell'andamento dei prezzi, sostanzialmente stagnante. Il terzo capitolo analizza gli olî (e soprattutto quello di sesamo) da un punto di vista culturale, oltre che economico. Il suo ruolo nel sistema dei ginnasî tolemaici (presto non più appannaggio della popolazione ellenofona) e nel culto da un'idea dell'ampiezza degli utilizzi, per quanto essa resti inquantificabile in termini assoluti. Attraverso il confronto con l'analisi dei prezzi del capitolo precedente si nota qui come i prezzi degli olî mostrassero, a fronte di una crescita nominale, una importante decrescita reale e ciò viene giustificato proprio con le politiche economiche, volte alla riduzione dei costi aggiunti. Nel caso dell'olio, soggetto a monopolio, il guadagno sulla catena di produzione stoccaggio e conservazione, non producevano speculazione e adattamento al tasso di inflazione nominale, ma provocavano un abbassamento reale del prezzo al dettaglio. Segue la traduzione italiana delle colonne di P.Rev. riguardanti gli olî, con un'attenzione inedita alla costruzione sintattica e all'uso dei tempi e modi verbali. In questo modo si riesce a comprendere quali parti del testo, confezionato come un centone ad uso di amministratori locali, provenissero da accordi d'appalto per la riscossione delle tasse, e quali da atti normativi. Tutto il capitolo è caratterizzato dall'intervento su testi papiracei e da correzioni e riletture (in particolare P.Lille I 9).
2008/2009 ; Quella del consulente finanziario indipendente (Capitolo 1) è una figura professionale di elevato standing sviluppatasi a partire dagli anni '70 negli Stati Uniti, paese in cui l'attività è correntemente svolta da decine di migliaia di persone fisiche, iscritte ad associazioni di categoria, provviste di certificazioni anche di notevole spessore, come quella del Certified Financial Planner (CFP). Tale modello di consulenza in assenza di conflitto d'interessi è detto anche "fee-only" in virtù del suo principale tratto distintivo, ovvero che la remunerazione del professionista avviene esclusivamente a cura del cliente-investitore e non dalle società da cui sono promossi i prodotti e servizi finanziari consigliati. Rispetto al modello tradizionale di consulenza (consulenza strumentale alla vendita di prodotti finanziari: commission only), i professionisti del settore hanno dapprima iniziato ad applicare una parcella ai propri clienti (giustificata da un servizio di più ampio respiro: modello fee and commission), e successivamente a retrocedere al cliente le commissioni ricevute per il collocamento dei prodotti, secondo un maggior orientamento al cliente (modello fee offset); il modello fee only rappresenta il culmine del processo evolutivo con l'ampliamento dei contenuti del servizio offerto (da consulenza a pianificazione) e l'assunzione del carattere di piena indipendenza. Secondo l'approccio della MiFID, direttiva europea recepita in Italia nel tardo 2007, il modello fee-only è l'unica forma di consulenza in materia di investimenti che può essere condotta da persone fisiche, con particolari requisiti e secondo determinate regole (Delibera Consob n. 17130 del 12 gennaio 2010). Gli standard di qualità (ISO, 2008) tendono a definire i requisiti minimi nell'erogazione del servizio di pianificazione personale (indipendentemente dalla forma di remunerazione percepita). Questi approcci contribuiscono ad integrare a quelli emersi spontaneamente nella prassi (Sestina, 2000; Kapoor et al., 2004; Armellini et al., 2008) per quanto riguarda le competenze necessarie allo svolgimento dell'attività (tecniche, analitiche, relazionali) e la definizione delle fasi fondamentali del processo di pianificazione finanziaria personale, che in un'ottica integrata prevede: - Una prima fase riguardante gli aspetti preliminari e generali (illustrazione delle informazioni sul consulente e sui servizi offerti; definizione della relazione professionale); - Un'ampia fase relativa all'acquisizione delle informazioni dal cliente, alla verifica delle sue conoscenze ed esperienze in materia di investimenti, e alla definizione dei suoi obiettivi finanziari; l'analisi della situazione economico-finanziaria del cliente va attuata anche attraverso l'utilizzo di prospetti consuntivi e prospettici adattati al contesto (Banca d'Italia, 2009; Cannari et al., 2008; ECB, 2003); la definizione degli obiettivi e della tolleranza al rischio deve tener conto degli aspetti psicologici e di finanza comportamentale (Legrenzi, 2006; Rubaltelli, 2006; Shefrin e Statman, 2000; Motterlini, 2006; 2008); - Una terza fase relativa alla definizione tecnica del piano in un'ottica integrata (combinando vari aspetti di tipo previdenziale, assicurativo e legale), che preveda anche la formulazione dei "consigli" al cliente e la valutazione dell' "adeguatezza" degli strumenti finanziari, richiesta in particolare dalle norme di legge; - Una quarta fase relativa all'illustrazione e all'implementazione del piano, in cui il consulente affiancherà il cliente (senza, ovviamente, assumere deleghe né detenere somme di denaro); - Una quinta fase di monitoraggio che prevede degli obblighi di rendicontazione nei confronti dei clienti e la ricorsività dell'intero processo di pianificazione sulla base delle esigenze individuate. Non esistono ancora per l'Italia dati ufficiali sul numero di consulenti fee only attualmente in attività, però la crescita dell'interesse verso la professione è testimoniata dalla nascita di alcune associazioni di categoria, che contano su qualche centinaio di iscritti. Alla luce di questi dati l'impatto della consulenza indipendente nelle scelte di investimento delle famiglie italiane può considerarsi comunque molto limitato. Le statistiche per il 2008 (Banca d'Italia, 2009) confermano invece alcune caratteristiche tipiche del sistema finanziario italiano (Capitolo 2): - Oltre il 17% delle attività finanziarie detenute dalle famiglie risultano costituite da investimenti non intermediati in attività produttive, in forma di capitale di rischio, mentre la quota riferita ai mercati azionari risulta vicina al 4%; - Tra le attività a basso profilo di rischio privilegiate dai risparmiatori vi sono quelle destinate alla raccolta degli intermediari (depositi bancari e postali, obbligazioni bancarie); l'investimento in titoli pubblici risulta limitato rispetto al passato; - La "crisi" dei fondi comuni di investimento è evidente per il fatto che le quote detenute non superano il 5% del totale delle attività finanziarie. Nel complesso, l'esposizione delle famiglie verso le attività rischiose risulta limitata e caratterizzata da elevata rischiosità per effetto del modesto ricorso alla delega/diversificazione, come osservato da Barucci (2007). Tale caratteristica è confermata anche dal confronto con l'estero e si può spiegare anche attraverso la mancanza di fiducia nei mercati azionari, che può derivare sia da componenti "oggettive" che da altre "soggettive" (basate su fattori culturali), come osservato anche da Guiso et al. (2007). In generale, in senso dinamico, si rileva una forte influenza delle politiche di offerta delle banche, oltre che dell'andamento dei mercati e dei tassi di interesse, sulle scelte di investimento dei risparmiatori. Se il crollo dei rendimenti dei titoli di stato e l'andamento positivo nei mercati hanno certamente contribuito alla sottoscrizione di quote di fondi comuni nel periodo 1995-1999, in quelli successivi (2000-2005; 2005-2008) si nota un'evidente correlazione negativa tra queste e le riserve tecniche del ramo vita, nonché delle obbligazioni bancarie e di altri depositi, come osservato in (Spaventa, 2008; Banca d'Italia, 2009). Tra il 1999 ed il 2008 il peso dei fondi è sceso dal 16% a meno del 5% con una diminuzione quantificabile in oltre 300 miliardi di euro correnti, dei quali oltre la metà riferibili a flussi di riscatto secondo i dati di Assogestioni (2009). Il deflusso di capitali dai fondi comuni può essere ricondotto ad aspetti specifici quali: - La realizzazione di performance complessivamente negative a fronte di elevati costi di gestione (evidente anche negli studi di Barber et al., 2003; Jain e Wu, 2000; Nanda et al., 2004); nel periodo 1998-2008 l'extra-performance media dei fondi azionari italiani (indici Fideuram) è negativa di oltre 27 punti percentuali, al lordo degli effetti fiscali, rispetto ad un benchmark di azioni dell'Eurozona, mentre i fondi monetari ed obbligazionari cedono circa il 10% ed il 30% rispetto ai relativi benchmark; a risultati simili giungono anche Banca d'Italia (2009), Mediobanca (2009) e Armellini et al. (2008); la media dei Total Expense Ratio oscilla inoltre tra lo 0,74% dei fondi liquidità ed il 2,33% dei fondi azionari, e l'incidenza delle retrocessioni alle reti distributive sul TER è stabile nel tempo e superiore al 70%: viene dunque remunerata l'attività di vendita più che quella di effettiva gestione del patrimonio; - La concentrazione tra attività di asset management e di distribuzione, derivante dal fatto che in Italia le banche, oltre a collocare i prodotti del risparmio gestito, sono proprietarie delle SGR di riferimento: la quota di mercato attribuibile alle SGR indipendenti risulta pari a circa il 6,5% nel 2007, in diminuzione rispetto a quanto osservato tre anni prima; si tratta di un problema riconosciuto dalla stessa Assogestioni (Messori, 2008), e più volte richiamato dal Governatore della Banca d'Italia (Draghi, 2007; 2008); - Il "problema cognitivo", legato al comportamento non razionale degli investitori, eventualmente non supportati da un servizio di consulenza adeguato (Gualtieri e Petrella, 2006; Spaventa, 2008; Calvet et al., 2007; Legrenzi, 2005; 2006), e che determinerebbe, a livello soggettivo, l'accentuarsi delle performance negative a sfavore degli stessi. Dal punto di vista della consulenza indipendente, nell'analisi dei prodotti del risparmio gestito acquisisce notevole importanza il legame esistente tra commissioni applicate e performance netta (Cesarini e Gualtieri, 2005; Armellini et al., 2008), poiché i costi della gestione dovrebbero in larga parte remunerare il valore aggiunto conferito dagli asset manager, in una filosofia di gestione "attiva", ovvero che non si limiti alla mera replica di un paniere di attività finanziarie scambiate in un determinato settore/mercato di riferimento (Liera e Beltratti, 2005). Dal momento che ciò molto spesso non avviene, stanno acquisendo sempre maggiore interesse gli Exchange Traded Funds (Capitolo 3), fondi comuni a gestione "passiva" che presentano costi di gestione limitati rispetto a quelli dei fondi, e che sono quotati su mercati regolamentati (Tse, 2008; Lazzara, 2003). Essi rappresentano l'evoluzione degli strumenti di portfolio trading nati alla fine degli anni '70 nell'America del Nord (Gastineau, 2001). In Italia, le quote di ETF sono state ammesse alla negoziazione nel corso dell'ultimo decennio, in un apposito segmento dedicato di Borsa Italiana (il segmento ETFPlus). Al novembre 2009 risultavano quotati 336 ETF per un patrimonio superiore ai 10 miliardi di euro. Gli ETF sono negoziati in larga parte da investitori al dettaglio poiché il controvalore medio dei contratti risulta vicino a € 25.000 (dati Borsa Italiana). L'offerta di ETF in Italia risulta ampia e diversificata, con il 75% degli ETF di natura azionaria, il 19% di natura obbligazionaria, e la restante parte suddivisa tra liquidità ed indici di commodities. Inoltre, sono presenti anche ETF di tipo "strutturato", ovvero quelli che, in conformità con la direttiva UCITS III, realizzano strategie di investimento diverse dalla semplice replica passiva di un indice (ad esempio investimento con leva, replica inversa e strategie con opzioni). L'investimento in ETF presenta sostanziali differenze rispetto a quello in fondi comuni al riguardo di una serie di aspetti, e risulta particolarmente interessante dal punto di vista della consulenza indipendente, anche perché nel modello di business degli ETF non è previsto il collocamento diretto dei prodotti, per cui gli investitori normalmente non ricevono alcun tipo di consulenza al riguardo, al di fuori delle attività di comunicazione e di education (comunque non personalizzate) messe in atto direttamente dalle società di gestione. Il compito del consulente, nell'approccio integrato di pianificazione personale, può essere sintetizzato nella risoluzione di un problema di ottimizzazione di portafoglio, tenuto conto delle caratteristiche del cliente soprattutto in termini di capacità e di tolleranza al rischio, nonché dell'orizzonte temporale dell'investimento, nel pieno rispetto del principio di "adeguatezza" introdotto dal legislatore. Le fondamenta teoriche della moderna gestione di portafoglio (Capitolo 4) si devono al modello di ottimizzazione parametrica di Markowitz (1952), modello uniperiodale in cui il rendimento atteso di un portafoglio (così come di una qualunque attività) è definito dalla media della distribuzione dei rendimenti a scadenza dello stesso, ed il rischio è misurato dalla loro varianza. L'evoluzione della teoria del portafoglio e i numerosi contributi provenienti dalla letteratura (non solamente dalle discipline strettamente legate alla finanza dei mercati) hanno messo tuttavia in discussione il concetto di rischio "simmetrico" espresso dalla varianza, che considera alla pari sia i "pericoli" associati ad un investimento, che le "opportunità" che ne derivano. Sulla base del concetto di "downside risk", strettamente legato alla parte negativa di una distribuzione dei rendimenti, e di maggior intensità emotiva per gli investitori come dimostrato nella teoria del prospetto di Kahnemann e Tversky (1979), si sono proposte misure di rischio specifiche, tese a catturare taluni aspetti associati, ed utilizzabili anche in problemi di ottimizzazione (Chekhlov et al., 2003; Karatzas e Shreve, 1997; Magon-Ismail et al., 2004; Pritsker, 1997; Lucas e Klaasen, 1998). Per la verifica ex-post dell'efficienza dei portafogli attraverso l'analisi delle serie storiche vengono inoltre utilizzati particolari indicatori, detti di risk-adjusted performance (Sharpe, 1966; Treynor, 1965; Sortino e Price, 1994; Jensen, 1969; Modigliani, 1997; Keating e Shadwick, 2002), che sintetizzano in un unico indice una misura di rendimento ed una di rischiosità. Tali misure sono utilizzate in particolar modo nella valutazione dei fondi comuni (Caparrelli e Camerini, 2004; CFS Rating, 2009; Lipper, 2009) ed in generale delle gestioni patrimoniali, e si differenziano l'una dall'altra in particolare per la misura di rischio considerata (Eling e Schuhmacher, 2007; Pedersen e Rudholm-Alfvin, 2003). In generale, ci si aspetta che un qualunque indice di risk-adjusted performance, calcolato per qualunque coppia di portafogli distinti, assuma un valore maggiore per quello che tra i due risulta preferibile. Il modello di Markowitz, oltre che sul concetto di rischio "simmetrico", si fonda su alcune rilevanti semplificazioni del problema come quella che gli investitori non sostengono dei costi nel momento in cui essi debbono concludere le transazioni di acquisto e di vendita delle attività incluse nel portafoglio. Nel problema specifico introdotto in questa ricerca, la presenza dei costi di transazione di vario genere (Capitolo 5) può influire negativamente sull'efficienza gestionale del portafoglio, producendo effetti indesiderati e determinando la potenziale irrazionalità delle soluzioni. In particolare, all'investimento in ETF si devono associare i costi di negoziazione degli ordini (nella pratica spesso variabili con dei limiti minimi e massimi) e gli spread denaro/lettera (costi lineari rispetto al controvalore negoziato), che come per tutti i titoli quotati variano sia nello "spazio" (da ETF ad ETF) che nel "tempo" (in funzione soprattutto della volatilità degli indici sottostanti). Il problema si complica ulteriormente (Maringer, 2005) con l'introduzione di alcuni vincoli, per esempio sulla cardinalità e sulla composizione del portafoglio, tesi primariamente a riflettere le esigenze specifiche dell'investitore. A questo punto l'ottimizzazione del portafoglio non può essere risolta dalle tecniche tradizionali (basate ad esempio sull'MPT di Markowitz), ed è necessario ricorrere a metodi alternativi (Maringer, 2005; Scherer e Martin, 2005; Satchell e Scowcroft, 2003). Nel corso degli ultimi decenni si sono sviluppate ed hanno assunto sempre maggior rilevanza le tecniche di ottimizzazione euristica, metodi di ricerca (con scopi generali) che derivano le soluzioni ricercando iterativamente e testando le soluzioni migliorate, finché non viene soddisfatto un determinato criterio di convergenza. Gli algoritmi di ottimizzazione euristica si differenziano per una determinata serie di aspetti (Maringer, 2005; Silver, 2002; Winker e Gilli, 2004), ma un tratto comune frequentemente riscontrato è che essi traggono ispirazione da processi riscontrabili in natura, legati ad esempio alla fisica ed alla biologia (in particolare all'evoluzione degli esseri viventi, oppure al comportamento di gruppi di animali alla ricerca di nutrizione). In questa tesi si è scelto di fare particolare riferimento al metodo Particle Swarm Optimization (Kennedy ed Eberhart, 1995; Hernandez et al., 2007; Brits et al., 2002), tecnica basata sulle popolazioni largamente utilizzata, che si ispira al comportamento degli stormi di uccelli o dei banchi di pesci. Questi gruppi di animali rappresentano organizzazioni sociali il cui comportamento complessivo si fonda su una sorta di comunicazione e di cooperazione tra i propri membri. La scelta del PSO è stata effettuata anche in base al fatto che in letteratura l'applicazione di questa tecnica ai problemi di ottimizzazione del portafoglio è limitata a pochi contributi di recente divulgazione (Fischer e Roerhl, 2005; Kendall e Su, 2005; Thomaidis et al., 2008; Cura, 2009), pur essendo stata applicata con successo ad una serie di problemi finanziari (Gao et al., 2006; Nemortaite, 2007; Nemortaite et al., 2004; 2005) Sulla base delle considerazioni espresse finora e nell'obiettivo principale di verificare la concreta possibilità di sviluppo di un metodo efficace e coerente di ottimizzazione di portafogli di ETF, specifico per l'attività di consulenza indipendente, si è proceduto (Capitolo 6) adattando un algoritmo euristico basato sul Particle Swarm (Kaucic, 2010), con l'introduzione di: - Vincoli di cardinalità (minima e massima) del portafoglio e di peso (minimo e massimo) definiti per ciascun asset (generalizzando gli approcci di Gilli et al., 2006; Cura, 2009); - Una soglia di downside risk definita da una misura di Value-at-Risk coerente con l'orizzonte temporale di investimento, per rappresentare i vincoli di capacità ed attitudine al rischio (direttiva MiFID, UNI ISO, 2009); - Funzione obiettivo basata sulla massimizzazione di una misura di risk-adjusted performance basata sull'Expected Shortfall (similmente a Krink e Paterlini, 2009; in parte anche a Bertelli e Linguanti, 2008); - Considerazione di tutti i costi di transazione legati all'investimento in ETF (costi fissi e costi proporzionali diversi per ogni asset), adattando l'approccio di (Maringer, 2005; Scherer e Martin, 2005). I test si sono eseguiti con l'utilizzo di serie storiche e parametri realistici (incluse le statistiche sui bid/ask spread pubblicate da Borsa Italiana ed i TER minimi riscontrabili sul mercato) riferiti ad 89 ETF effettivamente negoziabili sul segmento di Borsa dedicato, con l'obiettivo di valutare: - la coerenza delle soluzioni rispetto alle condizioni poste; - l'impatto dei costi di transazione ed il trade-off con la frequenza di revisione del portafoglio; - la performance ex-post corretta per il rischio (in particolar modo al confronto di investimenti alternativi); - l'applicabilità a portafogli di dimensioni ridotte e con vincoli stringenti; - la coerenza rispetto alla soglia di rischiosità e all'orizzonte temporale definiti. Nel primo test si è simulata la gestione di un portafoglio di € 100.000 nel periodo di tre anni tra dicembre 2006 e dicembre 2009 per un investitore con elevata propensione al rischio ed orizzonte temporale pari al termine del periodo di gestione, restringendo la cardinalità del portafoglio ad un minimo di 5 ed un massimo di 10 asset. La strategia prevedeva una revisione mensile con progressiva riduzione sia della tolleranza al rischio che dell'orizzonte temporale dell'investimento. All'approssimarsi della "scadenza" dell'investimento l'algoritmo di ottimizzazione, in modo coerente rispetto alle ipotesi, ha privilegiato maggiormente gli ETF di tipo obbligazionario ed ha man mano ridotto le attività di effettivo intervento (negoziazione di titoli) per via della conseguente maggiore incidenza dei costi di transazione sui rendimenti attesi. Ciononostante, la performance ex-post della strategia è risultata non soddisfacente, primariamente a causa di un elevato expense ratio annuo (ulteriore rispetto ai TER degli ETF selezionati), superiore al 4% (oltre il 6,5% solo nel primo anno), dovuto all'elevata frequenza di revisione. Il test è stato ricondotto una seconda volta riducendo la frequenza di revisione a trimestrale, con conseguente riduzione dell'expense ratio di circa il 2,5% annuo. Il trade-off tra periodicità di revisione e costi di transazione ha migliorato in questo caso la performance ex-post ad eccezione dei momenti di particolare "turbolenza" dei mercati, quando cioè i benefici della revisione del portafoglio risultano con maggiore probabilità superiori ai costi che ne derivano. Sulla base delle stesse ipotesi, nella strategia si è introdotta pertanto un'ulteriore variante basata su un indice di volatilità implicita, ai fini di intensificare la revisione del portafoglio nei periodi di maggior "stress" dei mercati, riducendo nel contempo la soglia di rischio accettabile. La strategia così modificata si è rivelata in questo caso preferibile anche nei momenti di accentuata volatilità, migliorando ulteriormente la performance a termine di quasi 6 punti percentuali. Risultati migliori si sono riscontrati riducendo ulteriormente la frequenza di revisione programmata, mantenendo nel contempo il meccanismo di "controllo" introdotto in precedenza (nel tentativo cioè di limitare gli interventi al necessario). Per rendere inoltre comparabile la strategia proposta con altre alternative di investimento (quali ETF basati su indici globali e l'indice Fideuram della media dei fondi comuni italiani azionari) si è infine condotto nuovamente il test sulla base delle ipotesi precedenti, ad eccezione di quelle riguardanti orizzonte temporale e livello di rischio tollerato, mantenute costanti per tutto il periodo di osservazione, peraltro ampliato a 4,5 anni (giugno 2005-dicembre 2009). Dal punto di vista della performance, il test produce un extra-rendimento netto medio annuo dell'1% rispetto all'ETF MSCI World e del 3,2% rispetto alla media dei fondi azionari. La volatilità annualizzata, inoltre, risulta notevolmente inferiore a quella dell'ETF azionario globale, ed inferiore, seppur di poco, a quella della media dei fondi. Gli indicatori di downside risk confermano nel complesso la minore rischiosità attribuibile alla strategia proposta, con risultati notevoli soprattutto in termini di Maximum Drawdown e di VaR 95% a 1 e a 10 giorni. Considerando il sottoperiodo di due anni tra il dicembre 2005 ed il dicembre 2007 al fine di garantire un'opportunità di confronto per indici classici di risk-adjusted performance (altrimenti impossibile per via degli extra-rendimenti negativi rispetto al free-risk), la strategia risulta ex-post preferibile (secondo l'indice di Sharpe) a quella di 77 alternative (ETF e media dei fondi) ma inferiore rispetto a quella di altri 13 ETF, risultando perciò non efficiente in senso "classico". Nella seconda serie di test la strategia proposta ha confermato i risultati soddisfacenti rispetto ai fondi comuni pur riducendo la ricchezza del portafoglio iniziale e limitando l'universo degli asset investibili così come la cardinalità di portafoglio. Infine, nella terza serie di test si è mantenuto stabile l'istante temporale dell'ottimizzazione, facendo variare nel contempo orizzonte temporale e soglia di rischiosità tollerata. Il risultato delle 28 elaborazioni, valutato in termini di asset allocation (ed in particolare del peso ottimo della componente obbligazionaria suggerito dall'algoritmo) mostra la coerenza dell'output rispetto alle condizioni iniziali fissate per ipotesi, considerata anche alla luce dei vincoli imposti. In definitiva, i risultati dei test empirici appaiono soddisfacenti, con la dovuta cautela, e pur rimandando a futuri approfondimenti l'analisi particolareggiata di taluni aspetti, si è osservato che: - L'algoritmo ha prodotto risultati coerenti con le ipotesi assunte, in particolare per quanto attiene alle soglie di tolleranza al rischio e all'orizzonte dell'investimento; - Le strategie formulate hanno prodotto delle performance ex-post elevate in termini di rischio/rendimento rispetto ad investimenti alternativi comparabili (nonostante non si siano introdotte particolari metodologie di previsione per le serie storiche); - Il risultato precedente è confermato anche in presenza di portafogli di dimensioni ridotte, con vincoli particolarmente ristretti sulla cardinalità del portafoglio e con ridotti interventi di riallocazione delle risorse. Il processo di formulazione delle ipotesi, ed in particolare dei parametri relativi ai vincoli, risulta facilmente adattabile alle esigenze specifiche del processo di consulenza. In generale, l'impostazione soddisfa da un lato i requisiti normativi individuati dal Regolamento Consob in tema di consulenza in materia di investimenti, nonché l'approccio proposto dagli standard di qualità, e si colloca facilmente nella fase di definizione tecnica del piano (di cui il consulente è responsabile). L'applicazione degli strumenti richiede in ogni caso la massima sensibilità ed expertise da parte del consulente stesso nell'adattare i parametri del problema alle diverse fattispecie. La congruenza della parte tecnica con il servizio di consulenza finanziaria si fonda anche sulle caratteristiche di: - Ridotta complessità delle attività di negoziazione titoli e di gestione del portafoglio che le strategie proposte implicano; - Vasta accessibilità degli asset considerati; - Scalabilità ed adattabilità delle soluzioni anche nei casi di portafogli di minori dimensioni; - Corretta e completa considerazione dei costi di negoziazione. Se gli opportuni approfondimenti e verifiche confermeranno i risultati empirici ottenuti nella presente ricerca, l'impianto potrà essere ulteriormente sviluppato e migliorato per esempio attraverso: - l'implementazione di un solido ed efficace metodo di previsioni sulle serie storiche; - l'introduzione di elementi di stress testing (ad esempio su variazioni nella correlazione tra gli asset); - l'introduzione di ulteriori vincoli per permettere di introdurre alcuni elementi di formulazione a priori dell'asset allocation strategica desiderata (approccio top-down); - la considerazione di attività finanziarie diverse dagli ETF, sia per perfezionare i rendimenti della parte "non rischiosa" che gli aspetti di natura fiscale, legati in particolar modo alla gestione del credito d'imposta. ; XXII Ciclo ; 1979
La presente tesi non è solo l'esito di una ricerca su un precetto giuridico controverso, ma è anche la narrazione di un processo personale di scoperta, che a partire dallo studio di una specifica norma ha fatto emergere la complessità delle interazioni nell'ambito delle politiche in materia penale, economica, e finanziaria. Partendo da un approccio microsociologico focalizzato sull'analisi di una determinata norma penale, il reato di riciclaggio,1 la ricerca ha dovuto confrontarsi con temi di interesse macrosociologico, al fine di inserire l'analisi della legge all'interno di un contesto più ampio di politiche nazionali, europee e internazionali, di attori e di governance transnazionale. Per mantenere la scientificità dell'elaborato ho omesso di esprimere opinioni personali sui temi, talvolta di carattere fortemente politico, e ho cercato, invece, di presentare aspetti critici e discussioni aperte fornendo una visione completa e imparziale delle contrastanti argomentazioni in modo da lasciare il lettore libero di trarre le proprie conclusioni. Il riciclaggio di denaro sporco è il processo tramite cui a proventi di reati viene data un'apparenza di essere stati guadagnati in modo illecito. È un reato tipico della cosiddetta 'zona grigia', poiché avviene al confine tra la sfera della legalità e quella dell'illegalità. Nel momento in cui profitti realizzati illecitamente si mescolano ai flussi di denaro lecito è molto difficile discernere ciò che ha un'origine legale da ciò che è stato guadagnato illegalmente. Il reato di riciclaggio di denaro sporco è stato introdotto proprio per affrontare questa difficoltà ed impedire che le strutture legittime dell'economia e della finanza globale venissero abusate da trasgressori al fine di ripulire i proventi di reato. Infatti i flussi di denaro sporco utilizzano spesso gli stessi canali usati per le transazioni lecite; la loro riuscita dipende dalla cooperazione di professionisti quali avvocati commerciali, agenti finanziari, commercialisti, la cui reputazione è raramente sospetta. Data questa promiscuità spesso la gravità del fenomeno è sottovalutata dal pubblico che non ha gli strumenti per riconoscerne la pericolosità, anche a causa dell'assenza di vittime dirette. Dall'altra parte le stime sulla quantità di proventi di reato riciclati a livello mondiale (che oscillano tra il 2,5 % e il 5,5 % del PIL globale) richiamano l'attenzione su quella che Dalla Chiesa definisce la mitologia del volume dell'economia criminale,2 e una parte della letteratura descrive il riciclaggio come il lato oscuro della globalizzazione,3 e come uno dei maggiori problemi dell'era moderna.4 Con questa ricerca ho voluto mettere in discussione l'efficacia del reato di riciclaggio nel far fronte al fenomeno dell'infiltrazione dei flussi di denaro sporco nell'economia lecita. Sebbene la pratica di nascondere i proventi di reato in modo da evitare la persecuzione giudiziaria risalga probabilmente a molto tempo addietro, il concetto giuridico di riciclaggio è relativamente recente ed è stato introdotto nei codici penali nella maggior parte del mondo a partire dalla fine degli anni 80.5 Nel frattempo un gran numero di autori si è scagliato contro la scarsa efficacia delle legislazione anti-riciclaggio6, nonostante le innumerevoli novità introdotte e i cospicui ammendamenti che hanno in larga parte espanso il campo di applicazione della normativa. La decisione di scegliere il contesto tedesco come caso di studio deriva dal fatto che il paese è considerato avere un rischio particolarmente alto di riciclaggio di denaro sporco. Secondo il rapporto emesso dal 2010 dal GAFI (Groupe d'Action Financière), dal FMI (Fondo Monetario Internazionale) e dall'OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo economico)7 ci sono alcuni fattori che rendono la Germania propensa ad essere usata al fine di riciclaggio di denaro sporco: il volume del sistema economico-finanziario, la locazione strategica al centro dell'Unione Europea con forti legami internazionali, l'uso diffuso di denaro contante,8 l'apertura delle frontiere, la vastità del settore informale, l'importante ruolo a livello di economia globale, e il coinvolgimento nei flussi di denaro transfrontalieri. Anche i media, a partire soprattutto dalla pubblicazione del citato rapporto, hanno attirato l'attenzione del pubblico sul fenomeno, descrivendo la Germania come "paradiso" o "Eldorado" per i riciclatori. Alcuni recenti scandali hanno visto coinvolte prominenti banche tedesche, come la Deutsche Bank, la Commerybank e l'Hyopovereinsbank, contro cui procure straniere hanno sollevato l'accusa di riciclaggio di denaro sporco.9 La legislazione in atto, ed in particolare l'articolo 261 del codice penale tedesco, non sembra essere sufficientemente efficace per contrastare il fenomeno, nonostante gli abbondanti emendamenti e il continuo processo di aggiornamento e di espansione del campo di applicazione della norma. Al fine di spiegare questa per lo meno apparente incapacità della norma di fare fronte al fenomeno del riciclaggio, ho costruito l'ipotesi di ricerca sulla base delle teorie sociologico-giuridiche relative all'efficacia del diritto, alle funzioni manifeste e latenti delle norme e quindi alle intenzioni espresse e non dal legislatore, all'efficacia simbolica del diritto e di singole legislazioni e all'impatto, inteso come comprensivo degli effetti indesiderati o collaterali. L'ipotesi di ricerca è che la norma esplichi una funzione simbolica di allineamento dell'ordinamento nazionale a quello europeo e transnazionale, di compromesso tra gli interessi politici in gioco, e di creazione di consenso pubblico verso il legislatore per essersi occupato della questione. Si ipotizza che il legislatore abbia quindi consapevolmente accettato o addirittura scelto di formulare una norma strumentalmente poco efficace, ma simbolicamente capace di raggiungere i suoi obiettivi latenti. Si solleva inoltre l'ipotesi che la norma sia stata appositamente approvata con lo scopo di non modificare lo status quo delle relazioni e strutture economiche, e di permettere quindi l'ingresso di capitali sporchi nel paese, sulla base del motto pecunia non olet. La suddetta ipotesi viene parzialmente smentita dai risultati della ricerca empirica. La ricostruzione del processo di produzione legislativa mette in risalto l'esistenza di svariati e contrastanti interessi e della forte pressione esercitata dagli organismi internazionali per l'introduzione e lo sviluppo del reato di riciclaggio, e conferma, quindi, l'argomentazione che la norma sia stata approvata in un contesto di pressione politica esterna e di necessità di trovare un compromesso tra diverse parti politiche. Anche l'analisi degli aspetti problematici dell'articolo 261 del codice penale tedesco messi in risalto dalla dottrina supporta l'ipotesi della simbolicità della norma. Il fatto che il legislatore abbia formulato un reato così complesso crea evidenti problemi di integrazione dello stesso all'interno del sistema penale tedesco, e quindi di accettazione da parte degli studiosi e potenzialmente da parte degli operatori del diritto. Inoltre, la scelta di costruire un reato così complesso riflette la necessità di venire a compromesso con opposti interessi, ma potrebbe essere anche essere interpretata come un disinteresse al raggiungimento di un'efficacia materiale. La ricerca empirica sull'implementazione dell'articolo 261, invece, smentisce l'idea che la norma abbia un'efficacia puramente simbolica. Infatti il numero di condanne, di investigazioni, ed in generale l'uso ricorrente della legge riscontrato nelle statistiche criminali provano che essa conduca ad effetti strumentali, oltre che simbolici. Inoltre, nella prospettiva di alcuni degli operatori del diritto e degli esperti intervistati, l'articolo 261 è percepito come una norma particolarmente efficiente, sia in relazione alle quote di chiarimento, che come strumento di demarcazione tra comportamenti leciti e illeciti, in un contesto di deregolamentazione del settore finanziario. Da un'analisi piè ravvicinata delle statistiche e di altri rapporti emessi da enti internazionali e nazionali emerge però un quadro non così univoco: La norma sembra colpire più le vittime dei network criminali che operano a livello transnazionale che gli autori, perché spesso i colpevoli sono coinvolti in transazioni sospette in cambio di guadagni monetari. Le cospicue indagini finanziarie non riescono a raggiungere coloro che operano dietro gli esecutori dei reati minori, ed infatti la maggior parte di esse si concludono senza una condanna per riciclaggio. Questo a fronte di un volume di denaro sporco circolante nel paese che rimane allarmante, secondo alcuni degli studi analizzati. Se da una parte i risultati dell'applicazione della norma, sebbene strumentali, non possono considerarsi soddisfacenti, perché non sono riusciti ad evitare l'ingresso di capitali illeciti nell'economia nazionale, dall'altra parte sembra che l'esistenza di interessi profondamente contrastanti in gioco renda quasi impossibile la formulazione di un reato piè efficace. La tesi è composta da cinque capitoli, un'introduzione e una conclusione. Nel primo capitolo espongo le teorie sociologiche adottate per la valutazione di efficacia della norma e il metodo della ricerca. Inizialmente richiamo concetti di efficacia forniti da discipline affini alla sociologia del diritto - tra cui per esempio il concetto di efficienza e di efficienza indipendente rispetto allo scopo (zielunhabhängige Effizienz) riferito agli apparati amministrativi - che torneranno utili per l'interpretazione dei risultati delle interviste. Successivamente procedo con una panoramica sulle definizioni di efficacia del diritto fornite in sociologia del diritto, sulla ci base adotto una nozione "elastica" -riprendendola da Ferrari- di efficacia di una norma che guarda alle funzioni della norma e alle intenzioni del legislatore, in una prospettiva "intenzionalistica": "la corrispondenza fra un disegno politico di utilizzo di uno strumento normativo e i suoi effetti". Tale nozione, oltre a prestarsi ad un'analisi critica del diritto, fornisce indicazioni utili per l'analisi empirica dell'efficacia della legge in questione. In particolare ritengo utile considerare le seguenti variabili: le intenzioni latenti e manifeste del legislatore, gli scopi diretti e ed indiretti, l'eventuale efficacia simbolica del diritto, l'implementazione, la ricezione della norma nel senso di accettazione nel sistema giuridico e di interpretazione e percezione da parte degli operatori giuridici. Nella seconda parte si evidenzia il rilievo di tali variabili con riferimento specifico al diritto penale. In conclusione, sulla base delle riflessioni teoriche, formulo l'ipotesi sull'efficacia simbolica del reato di riciclaggio nell'ordinamento tedesco, che verrà poi verificata nei capitoli successivi. Nello specifico, presumendo che il reato di riciclaggio, introdotto come strumento fondamentale della lotta alla criminalità organizzata, così com'è formulato non adempie agli scopi dichiarati, nonostante gli innumerevoli emendamenti finalizzati proprio ad aumentarne l'efficacia, ipotizzo un'efficacia simbolica della norma, introdotta per offrire un'immagine di efficienza al pubblico (elettori). Inoltre sollevo l'ipotesi che la norma sia stata emanata appositamente inefficace per neutralizzarne le aspirazioni di punizione delle condotte illecite tipiche dei colletti bianchi, in una lettura moderna del conflitto sociale che avviene tramite l'emanazione di norme, con la volontà di decriminalizzare secondariamente comportamenti tipici delle classi forti. Nel secondo capitolo analizzo il processo legislativo a livello internazionale, europeo e nazionale. Il processo che ha portato alla creazione del reato di riciclaggio a livello internazionale viene ricostruito tramite dichiarazioni di intenti degli attori partecipanti, opinioni pubblicate, trascrizioni dei dibattiti parlamentari. Una particolare attenzione è posta sulle diverse intenzioni degli attori che hanno partecipato alla formulazione del reato. Il processo legislativo che ha portato alla formulazione dell'attuale legislazione anti-riciclaggio è un processo complesso, in cui diversi attori partecipanti hanno contribuito con differenti aspettative e dunque attribuendo diverse funzioni alla criminalizzazione del riciclaggio. Al fine di permettere svariate interpretazioni del dettato normativo in modo da soddisfare i differenti bisogni, e con lo scopo di trovare un compromesso tra gli interessi divergenti, il reato di riciclaggio è stato formulato in modo vago. Mentre alcuni Stati (ad esempio la Francia) inizialmente sostenevano l'introduzione del reato con lo scopo di combattere i paradisi fiscali e rafforzare la lotta all'evasione fiscale, altri Stati, come la Svizzera, hanno accettato di firmare l'accordo internazionale sulla criminalizzazione del riciclaggio solo a condizione che l'evasione fiscale non fosse inserito nella lista dei reati antecedenti. Con la nascita del GAFI la policy viene usata allo scopo di difendere l'integrità del sistema finanziario dall'infiltrazione di capitale illecito e dal 2001 si aggiunge la funzione di lotta al finanziamento del terrorismo. Tramite la soft law emanata dal GAFI per la prevenzione del riciclaggio, si trasferiscono compiti solitamente pubblici al settore privato: banche e istituti finanziari devono segnalare alla polizia ogni transazione sospetta, devono raccogliere e mantenere informazioni sui clienti e verificare le identità dei clienti. L'Unione Europea finora ha emanato quattro direttive nell'ambito del riciclaggio, l'ultima risale al 20 maggio 2015. Inizialmente la CE non aveva competenza in ambito penale, perciò la materia riciclaggio fu assorbita nella sfera economica (DG Economia e industria). La funzione dichiarata dal legislatore è la protezione del mercato interno, con particolare riguardo al fatto che i criminali possano sfruttare la libera circolazione dei capitali e l'eliminazione delle frontiere. Le direttive esprimono anche la volontà di impedire agli stati membri di emanare regolamentazioni che possano bloccare il libero mercato al fine di difendere le proprie economie dall'infiltrazione di capitale illecito. Emerge dunque un ulteriore conflitto di interessi. Nella seconda parte ricostruisco il processo legislativo e le evoluzioni interne alla Germania fino al momento della scrittura e fornisco il quadro del sistema repressivo e di prevenzione anti-riciclaggio. L'articolo 261 StGB è stato introdotto con legge Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität, quindi nell'ambito della lotta alla criminalità organizzata. Il dibattito parlamentare rileva che la norma è il frutto di un compromesso sotto diversi aspetti, non ultimo il fatto che è stata emanata del 1992, a pochi anni dalla riunificazione, e che quindi è parte del processo di negoziazione per la formazione di un diritto penale adattabile alle due culture giuridiche. Il legislatore tedesco evidenzia alcune funzioni della norma: la lotta al consumo di eroina e al traffico di stupefacenti, la diffusione e la pericolosità della mafia alla luce dei fatti recenti italiani, la volontà di proteggere l'amministrazione della giustizia e di isolare i criminali puntando alla criminalizzazione dei cosiddetti gate-keepers. Nel terzo capitolo individuo alcuni dei problemi sollevati dalla dottrina tedesca sul piano teorico con riferimento alla criminalizzazione del reato di riciclaggio nel contesto del sistema penale tedesco. Uno dei temi più discussi è relativo al bene giuridico protetto. La dottrina non ha ancora trovato un accordo su quale interesse sia protetto dall'articolo 261 StGB, le ipotesi sono: gli interessi dei reati antecedenti, l'amministrazione della giustizia, il sistema finanziario e la sicurezza. La vaghezza del dettato normativo non aiuta a trovare un interpretazione dottrinale univoca. La questione del bene giuridico protetto, lungi dall'essere una mera questione teorica, risente delle diverse funzioni attribuite alla norma dagli attori partecipanti al processo legislativo. Finora la giurisprudenza, che pur è intervenuta a chiarire altre questioni relative alla norma, non è intervenuta sul tema. Un altro tema su cui il dibattito è ancora aperto è il fatto di aver previsto al comma 5 l'ipotesi di colpa lieve, in controtendenza rispetto al legislatore europeo. Questo, secondo alcuni studiosi porta all'assurdo per cui anche il panettiere Tizio che vende del pane ad un evasore fiscale Caio potendo aver riconosciuto che Caio fosse un evasore, si rende colpevole di riciclaggio. La questione del livello di mens rea richiesto per una condanna per riciclaggio era sorta anche durante il dibattito parlamentare e l'introduzione del comma 5 è stato sostenuto da un emendamento della SPD che avrebbe voluto criminalizzare anche l'ipotesi di colpa lievissima. Questo, secondo la CDU avrebbe messo un freno al mercato e alle transazioni, poiché avrebbe costituito una minaccia per chiunque avesse intrapreso operazioni economiche. Essendo la funzione della norma incerta, la dottrina si divide tra chi sostiene che questa vasta criminalizzazione faccia perdere il senso del reato che sarebbe invece colpire i criminali che agiscono con intento, e chi invece sostiene che la norma abbia lo scopo di impedire qualsiasi infiltrazione di denaro illecito e quindi richieda una responsabilizzazione di tutti colori i quali prendano parte in operazioni finanziarie o economiche. Ancora una volta l'indeterminatezza del precetto legislativo è di ostacolo ad un'interpretazione univoca. Il quarto capitolo offre un'analisi qualitativa delle statistiche officiali sull'implementazione della legge dal 1992 ad oggi da parte delle istanze repressive e di prevenzione. Tra i dati analizzati i più rilevanti sono per esempio il numero di segnalazioni di transazioni sospette ricevuto dalle procure, il numero delle investigazioni condotte, il numero di condanne effettivamente inflitte ed eseguite e per quale delle ipotesi di riciclaggio, il volume di denaro confiscato. Essendo tali numeri indici del funzionamento del sistema penale e non del fenomeno del riciclaggio per sé, in conclusione si confrontano tali statistiche con le stime sul volume di flussi illeciti in Germania. Tale analisi, non potendo dare conto del numero dei reati evitati, sulla base dell'efficacia deterrente della norma, non intende esaurire il giudizio di efficacia della legislazione. Tra i risultati più rilevanti vi sono il fatto che il 60% delle persone condannate vengono condannate per l'ipotesi di colpa lieve, che solitamente consiste in casi in cui una persona poco abbiente ha accettato di far usare il proprio conto a terzi per operazioni sospette in cambio di un guadagno. Nel 5% dei casi le condanne sono inflitte per le ipotesi aggravate di commissione da membro di un'associazione criminale o in forma commerciale. Nel 90% dei casi le transazioni sospette segnalate alle procure portano a una chiusura dei procedimenti per mancanza di indizi che possano sostenere un rinvio a giudizio. La norma sembra colpire delinquenti minori e non grandi gruppi criminali, né altri delinquenti più potenti. Si ipotizza inoltre che l'incapacità di sostenere un rinvio a giudizio nonostante le informazioni acquisite e le indagini preliminari riduce la capacità deterrente della norma e permette, invece, ai criminali di conoscere le modalità di funzionamento del sistema repressivo e agire di conseguenza. Inoltre, le transazioni sospette sono segnalate nel circa 90% dei casi sa parte di istituti di credito, mentre gli altri enti obbligati dalla legislazione non sembrano partecipare attivamente al processo preventivo, in particolare il settore forense e immobiliare e del gioco d'azzardo. Sulla base di questi dati si ipotizza un effetto spill-over, ossia un trasferimento di illegalità dai settori più controllati a quelli meno controllati. I rapporti pubblicati dalla polizia, invece, considerano l'articolo 261 StGB come una norma con una delle più alte quote di chiarimento (ca 90%), quota calcolata sul numero di casi chiariti dal sistema penale, a prescindere dalle modalità di chiarimento. Per quanto riguardo il volume di denaro riciclato, il capitolo richiama alcune delle stime pubblicate da diversi enti, tra cui il Fondo Monetario Internazionale, il GAFI e la polizia criminale federale. Essendo il fenomeno del riciclaggio un campo in cui la cifra oscura è stimata essere molto alta, tali dati non possono essere presi come misura obiettiva del fenomeno. Infine il capitolo si conclude richiamando alcune analisi del tipo costi-benefici per misurare l'efficacia delle politiche anti-riciclaggio o alcune delle sue norme, condotte da enti terzi. Tali analisi sembrano concordare nel considerare i costi di implementazione della politica più alti rispetto ai benefici conseguenti. Nel quinto capitolo, infine, vengono discussi i risultati della ricerca empirica con gli operatori giuridici e con alcuni osservatori privilegiati, in modo da fornire una prospettiva interna sul funzionamento della norma. Tramite le interviste condotte si mettono in luce aspetti della prassi giuridica non fotografati dalle statistiche, allo scopo di offrire un'immagine dell'impatto della legge quanto più vicina possibile alla realtà. La ricerca empirica si avvale di interviste con operatori del diritto e con osservatori privilegiati che siedono in posizioni ministeriali rilevanti nella lotta al riciclaggio. La metodologia adottata è di tipo qualitativo, è stato fatto uso di interviste semi-strutturate a operatori del diritto e a osservatori privilegiati. Il capitolo presenta le percezioni degli intervistati su quattro temi principalmente: la dimensione del fenomeno del riciclaggio, l'adeguatezza tecnica della legislazione, i conflitti di interesse intrinseci alla legge e sorti dall'applicazione della norma e l'efficacia delle legge. A fronte di un rapporto emesso da quattro ONG nel novembre 2013, sulla base di statistiche prodotte dall'UNODC e dal Fondo Monetario Internazionale, e immediatamente riprese dai media, che descrive il paese come "Eldorado" per i riciclatori,10 le interviste sono dirette a cogliere l'opinione dei rispondenti sulle dimensioni del fenomeno del riciclaggio in Germania. Un intervistato ritiene inaccettabile desumere dal PIL tedesco il volume di affari del crimine organizzato nel paese, e obietta che non si possa, sulla base del giro d'affari del centro finanziario di Francoforte, definire lo stesso come centro di riciclaggio di denaro sporco. Un altro intervistato, dichiara, al contrario, che sicuramente il fatto che la Germania abbia un'economia stabile ed un settore bancario affidabile attiri coloro che vogliano investire proventi illeciti, neppure quest'ultimo possiede, però, dati affidabili sulla quantità di denaro riciclato. Il riciclaggio, come altri fenomeni legati alla criminalità organizzata, è una fattispecie che per definizione sfugge alle autorità e ai confini nazionali. Lo scopo dello stesso è nascondere proventi di reato e sottrarli in questo modo al sistema repressivo, questo è sicuramente un elemento che rende complessa, se non impossibile, la sua quantificazione. D'altra parte, osservano i soggetti intervistati autori del Rapporto del 2013, l'incapacità di fornire statistiche rilevanti dopo più di 20 anni di lotta al riciclaggio, sembra essere un sintomo di una carente volontà politica nel contrastare efficacemente il fenomeno. Secondo gli osservatori privilegiati se la Germania fosse davvero un paradiso per i riciclatori, ciò non sarebbe collegabile ad un deficit legislativo, dato l'impegno del governo nella lotta al riciclaggio, negando, quindi, l'accusa rivolta dai media per cui i criminali sceglierebbero il paese tedesco ai fini di riciclaggio di denaro sporco sulla base delle lacune normative. Agli intervistati è stato chiesto di evidenziare aspetti positivi e problematici della legislazione. Tra i più rilevanti vi sono: la necessità di bilanciare il bisogno di punire la condotta di riciclaggio e rispettare i principi fondamentali del sistema giuridico, il disinteresse da parte degli istituti finanziari nell'indagare l'origine del capitale investito dai clienti, anche in caso di sospetto di provenienza criminale, a causa della possibile conseguente perdita di reputazione nell'ipotesi di apertura di investigazioni da parte delle autorità sul cliente sospetto. Vi è poi una difficoltà materiale nel condurre indagini finanziarie, che spesso, conducono a condotte illecite commesse all'estero; sul punto si osserva che le condotte di riciclaggio, intese come operazioni atte ad ostacolare la provenienza delittuosa, non avvengono su territorio tedesco, bensì all'estero, il denaro che entra in Germania, è, quindi, già "pulito". Inoltre, l'articolo 261 è stato introdotto nel sistema tedesco come trasposizione di una direttiva Europea e non rifletteva una necessità interna dello Stato; la formulazione così vaga, infatti, si presta più per il sistema giuridico degli Stati Uniti, in cui non vige l'obbligo dell'azione penale, mentre in Germania, dove i pubblici ministeri hanno l'obbligo di azione penale, tale norma porta ad iniziare numerose indagini senza avere la capacità di proseguirle. In generale, gli intervistati rappresentanti dei Ministeri rilevano la forte pressione subita da parte del GAFI e dell'Unione Europea per l'emanazione della legge anti-riciclaggio e concordano nel dire che se la norma fosse stata creata sulla base di una necessità e di un dibattito nazionale sarebbe stata scritta diversamente. C'è chi individua nel sistema penale le cause di inefficacia dell'articolo 261, nello specifico, la limitata possibilità di effettuare intercettazioni telefoniche, le restrizioni in materia di inversione dell'onere probatorio, e lo scarso utilizzo della confisca dei proventi di reato a causa del disinteresse da parte delle procure (gestite a livello di Bundesländer) nell'investire risorse in tal senso dato che i beni confiscati non resterebbero in mano al Bundesland ma verrebbero raccolti in un fondo federale e poi spartiti. Si osserva una generale mancanza di risorse pubbliche che porta ad una carenza di personale coinvolto nelle investigazioni e, quindi, ad una incapacità di far fronte ai processi in corso in modo efficace. Per questo motivo, i pm non hanno la capacità di indagare più a fondo casi di riciclaggio all'apparenza semplici, ma che potrebbero portare alla luce organizzazioni criminali operanti nell'ombra. Alla totalità degli intervistati è stata chiesta un'opinione sull'efficacia della legge. L'articolo 261 del codice penale tedesco è stato definito da un soggetto "una legge scritta in modo indecente, che produce risultati banali sul piano delle statistiche criminali, soprattutto con riferimento alle condanne per riciclaggio in grossi casi di criminalità economica". Il reato è così difficile da provare in giudizio, che risulta facile, per la difesa, sfruttare le lacune legislative per evitare una condanna per riciclaggio. I rappresentanti dei Ministeri confermano che la lettera dell'articolo 261 crea confusioni e che quindi l'accusa, pur trovandosi di fronte ad un caso di riciclaggio spesso preferisca perseguire i delitti presupposto. Questo non è, però, un sintomo di inefficacia, dato che l'effettività a cui mira il Ministero dell'interno non è data dal numero di condanne per riciclaggio, ma dal numero di casi risolti, e quindi dal numero di condanne in generale, a prescindere dall'imputazione. D'opinione opposta un altro intervistato che ritiene che l'articolo 261 non abbia alcuna capacità deterrente nei confronti della criminalità organizzata, "la norma ricorre così raramente nella prassi giudiziaria che di fatto non rappresenta una "minaccia" per i potenziali criminali". I soggetti intervistati esprimono più soddisfazione a riguardo della legislazione di prevenzione (GWG); in particolare, con riferimento alle piccole e medie imprese, per le quali è difficile riconoscere tra i partner commerciali coloro i quali investono denaro di provenienza illecita, la possibilità di affidarsi alle autorità investigative, in caso di sospetto è fondamentale. Un avvocato specializzato in compliance per società, descrive la norma preventiva come molto efficace e severa, tanto che è impossibile per le aziende, specialmente per quelle di medie o piccole dimensioni, adempiere a tutti gli obblighi prescritti dalla norma, ma, egli osserva, l'efficacia del sistema sta proprio nel fatto che le autorità di controllo, consapevoli dell'elevata rigorosità della legge, chiudono un occhio di fronte a lievi inadempienze. Una legge meno severa e un controllo più fiscale non otterrebbero la stessa efficacia, perché la norma non avrebbe lo stesso potenziale deterrente. L'efficacia all'interno delle amministrazioni responsabili per la lotta al riciclaggio è interpretata come efficienza dell'apparato, per questo motivo, non ci sono verifiche sull'efficacia degli strumenti giuridici sulla base degli scopi dichiarati, quanto piuttosto sulla correttezza del funzionamento dell'amministrazione e sulle possibilità di migliorarlo; il punto è capire come migliorare, non se il sistema sia efficace o no. Agli intervistati è stata chiesta un'opinione sull'eventuale efficacia simbolica della legislazione. La maggioranza delle risposte è stata negativa, gli sforzi compiuti da parte dello Stato -e quindi delle procure, della autorità competenti e della polizia- nel contrastare il riciclaggio e la criminalità economica non possono essere considerati simbolici. Alcuni intervistati ritengono assolutamente necessaria e strumentale – e quindi non simbolica- l'esistenza del reato nel codice penale come demarcazione di illegalità di tali condotte e come strumento atto a contrastare la criminalità economica perché mette in chiaro entro quali limiti le società possano perseguire profitti in modo legittimo. Di opinione diversa, invece, gli avvocati penalisti i quali si sono detti favorevoli a tale definizione sulla base dello scarso numero di condanne e soprattutto sulla mancata previsione da parte del Governo di mezzi adeguati per l'implementazione della legislazione. Lo stesso è osservato dal terzo settore, il quale sostiene che, a fronte di una legge complessa, oggetto di svariati emendamenti nel corso degli anni, non c'è stato un sufficiente impegno sul versante dell'implementazione; il coinvolgimento del GAFI e dell'OECD nella lotta al riciclaggio è percepito come un modo per creare posti di lavoro e nuove figure professionali, più che un'arena dove discutere efficaci strumenti di lotta ai reati economici. Altri elementi interessanti riscontrabili nelle interviste sono i conflitti di interessi che emergono dall'applicazione delle leggi anti-riciclaggio. Tra essi, vi è il dibattito tra il Ministero dell'Interno e quello di Giustizia in riferimento all'adeguatezza dello strumento penalistico nel contrastare la criminalità economica, dibattito già affrontato dalla dottrina, a cui, però finora, non è stata data una risposta univoca. Da una parte il Ministero dell'Interno auspica un intervento giuridico più deciso, che, per esempio, ricomprenda il reato di riciclaggio nella responsabilità penale degli enti (non ancora esistente in Germania) e sollecita una svolta politica generale in tema di criminalità economica dalla deregolazione del mercato finanziario all'intervento dello Stato in ambito economico ai fini di chiarire i comportamenti leciti e quelli illeciti. Dall'altra parte, il Ministero della Giustizia considera erroneo il ricorso al diritto penale ai fini di risolvere problemi di tipo economico o finanziario e cerca di frenare la tendenza moderna alla proliferazione penale, a favore di un intervento di tipo preventivo-sociale. A tal proposito, si osserva che agli incontri del GAFI a cui partecipano i rappresentanti dei Ministeri di Giustizia, coloro che provino a richiamare l'attenzione sulla necessità di rispettare i principi fondamentali costituzionali e di limitare l'intervento penale a tutela dei cittadini, vengano tacciati di non voler combattere la criminalità organizzata in modo efficace. In conclusione riapro la prospettiva a livello globale ed inserisco il reato di riciclaggio in una riflessione più ampia sulla governace finanziaria. In una prospettiva storica di analisi delle politiche economiche recenti si osserva come vi sia stata una tendenza a deregolare il mercato per mano delle istanze tradizionali pubbliche, e al contempo un aumento di strumenti transnazionali di cosiddetta soft-law che si sono fatti portatori di interessi particolari. Finché questa conflittualità non verrà risolta sarà impossibile impedire il riciclaggio di denaro sporco. Con particolare riferimento al contesto europeo, si prende atto che è stato molto più facile chiudere le frontiere per le persone fisiche e non a quelle giuridiche o ai capitali. ; This paper aims to question the sociolegal1 effectiveness of the money laundering offence.2 The literature that assesses the effectiveness of the anti-money laundering system is abundant. While most of it does not question the regime's goals this paper takes a step back and critically looks at the law-making process. In addition, while most studies have assessed the effectiveness of anti-money laundering law by looking at statistical outcomes, this paper takes a step forward and tries to explain those statistics by looking at legal praxis and at indirect effects. The significance of the research derives from the insertion of the analysis on money laundering offence in a broader political, economic and historical context. The methodology adopted is qualitative, with the intended purpose of underlining the complexity of the issue tackled, rather than reducing it through a quantitative approach. While most of the existing literature has quantitatively assessed the effectiveness of the anti-money laundering regimes on the basis of statistical data and other quantitative indexes and has tried to reduce the complexity of the issue by measuring it numerically, this research adopts a qualitative methodology, which instead highlights the entanglement and the different perspectives on the question. Money laundering is the process of giving profits originated illegally an appearance of having been made lawfully.3 Due to the tightening of economic criminal policies that limit the possibility of integrating ill-gotten gains in the legitimate economy, offenders have developed more and more complex methods and subterfuges to launder proceeds of crime, so the rise of a proper 'money laundering industry' (industria del riciclaggio) is mentioned.4 The total volume of money laundered is estimated to amount to between 2,5 and 5, 5 % of the world GDP.5 Due to the borderline nature of money laundering, which happens between the so-called 'legitimate economy' and the 'dirty economy', and thus involves different actors such as banks, the financial sector, certain professions and businesses, offenders, victims and law enforcement agencies, the legal response needs to compromise with all the various economic, political, social and financial interests at play. Furthermore, where legitimate business intermingles with illegal business and legitimate funds with illicit funds, it is very difficult to distinguish what is legal from what is not. The criminalisation of money laundering was specifically supposed to tackle this fine line. The goal of this research is to assess whether the choice of criminalising money laundering has been effective to tackle this fine line. In order to assess the impact of the domestic implementation of the existing legal framework, the research uses a case study that specifically questions the effectiveness of the money laundering offence in the German national criminal legal system. The interest in the German case derives from the fact that, according to the IMF, the OECD and the FATF, Germany might have 'a higher risk profile for large scale money laundering than many other countries'.6 There are some factors identified as enablers of money laundering activities, such as the large economy and financial centre, the strategical location in the middle of Europe, with strong international links, the substantial proceeds of the crime environment involving organised crime operating in most profit generating criminal spheres, the open borders, the large informal sector and a high use of cash, the large and sophisticated economy and financial sector, the important role in world trade, and finally the involvement in large volumes of cross-border trade and financial flows. The media have kept on reporting the fact that Germany is an ideal country, or even a paradise for money launderers.7 According to most recent media reports, corruption is increasing in Germany along with money laundering and organised crime,8 and illicit financial flows are estimated to amount to 50 Billion Euros annually.9 Renowned banks such as Commerzbank, Deutsche Bank, and Hypovereinsbank have been the focus of recent scandals due to their involvement in large tax evasion and money laundering schemes, investigated mostly by US law enforcement agencies.10 The legal framework has been considered as not being sufficient to tackle the estimated volume of money laundering. In 2007 and 2010 the European Commission initiated two proceedings against the German government for having contravened the European treaty by not having effectively transposed into national law the European framework to tackle money laundering and terrorist financing.11 In response to this wave of criticism, some important changes have been made.12 With specific regards to penal law, the legislature has amplified the scope of the money laundering offence and the sphere of criminal liability in order to improve the effectiveness of the existing legislation.13 Yet the continual expansion process has raised legal challenges that could constitute an obstacle for the effective enforcement of the measure. With regards to international legislation, scholars have often criticized the ineffectiveness of the anti-money laundering regime to not be able to achieve its goals and thus to be only appearance of public action. 14 While there is theoretical support for the perception that policies have contributed to a decrease in the incidence of money laundering, there is no evidence that this goal has actually been achieved.15 The official discourse describes the regime as a crucial tool to prevent and combat money laundering, and lawmakers have been focusing on expanding the reach of anti-money laundering laws. This work however takes a critical approach towards the existing legal framework and presents the view that questioning the effectiveness of the money laundering offence is essential before expanding the scope of the existing legal framework.16 On the background of the reflections based on the sociolegal framework that sets the definition of legal effectiveness with specific respect to criminal law, and on the critical literature on the inadequateness of the international anti-money laundering system to eliminate the targeted activity recalled in the introduction, the hypothesis underlying the case study is the following: Article 261 Gcc may be an example of a symbolic legislation, whose latent functions prevail on its declared functions. In particular, it is hypothesised that the law is an example of a 'compromise-law' that satisfy all parties taking part in the law-making process, thanks to the vagueness of the wording that allows a broad range of possible interpretations, and also thanks to the actual ineffectiveness, which pleases those who were contrary to the introduction of the provision. It is here necessary to recall the considerations on the 'legislator' being an heterogeneous group of parties not only constituted of members of the Parliament but often also by external actors, who can influence more or less transparently the law making-process. While the manifested function of tackling money laundering has in fact remained in the background, the thesis hypothesises that other latent goals have been pursued. It is further hypothesised that the 'law inaction' is part of a process of decriminalisation that intentionally grants impunity to a certain group of actors, in this case those laundering money, while giving the appearance that the practice is not accepted by law by labelling it as criminal. By using the concept of function, the study focuses on eventual conflicting interests emerging throughout the policy-making process and/or being displayed through the implementation of the provisions. In order to verify these hypotheses the research proceeds with a case study that aims at empirically assessing the sociolegal effectiveness of Article 261 Gcc. In particular, by applying the 'elastic' definition of effectiveness, the following chapters analyse the law-making process, the level of acceptance by legal scholars, the implementation, and the opinions of legal experts and professionals. The methodology adopted is qualitative. The research consists of a case study that includes a documental research, a qualitative analysis of statistical data and the conduction of interviews with privileged observers and legal actors. The study is a macro-sociological assessment of the effectiveness of a criminal legislation through the analysis of the motives that have triggered lawmakers to enact the current legal framework and the practical effects of the 'law in action'17 and of the 'law inaction'.18 Thanks to the use of sociological conceptual tools, as the ones of function, symbolic effectiveness, power, labelling, and legal culture, the research critically approaches the legal framework. In addition, the sociolegal perspective allows us to take into account the multidisciplinary nature of the phenomenon of money laundering and of its countermeasures and the diverse conflicting interests at play. The work has been conducted by a single person and not by a team of researchers; this has imposed a limit on the interviewing sample and the impossibility of undertaking, along with the qualitative analysis of the provision, a qualitative analysis of the jurisprudence and a quantitative analysis of the case law. In addition, criminal provisions have a deterrent purpose, yet in certain cases it is almost impossible to quantify the deterrence effect of those provisions, as in the case of the money laundering offence, and this represents a shortcoming of the current research. Official numbers are highly problematic, this element, despite impeding an objective quantification of the phenomenon, can represent a partial result for the qualitative analysis, because it highlights the complexity of the matter. The anti-money laundering regime is constantly evolving, and this would require continuously updating the assessment, instead the research provides a picture of the current situation. Yet the work offers the reader an instrument to critically interpret also possible changes in the wording of the money laundering offence that may be made following the publication of this work. The outcomes of the critical study on the reasons and effects of the current legislation can be used as a starting point for further research; the methodology set for the empirical analysis can be applied to assess the effectiveness of following developments. The structure of the thesis is the following: The first chapter presents the theoretical sociolegal framework and provides an operational definition of the concept of effectiveness that directs the empirical research. At the end the chapter describes the methodology of the qualitative research. Chapter two traces the genesis of the money laundering offence, as well on an internal, European and domestic level. The chapter analyses legislative intents, parliamentarian debates and other external contributions as declarations of intents and opinions through a desktop-study. The third chapter is dedicated to the doctrinal debate about the money laundering offence regulated in the German penal code. In particular the chapter highlights the controversial issues that have emerged through the abundant legal scholarship production, which might affect the effectiveness of the money laundering offence. Chapters four and chapter five present the empirical research. The fourth chapter analyses the quantitative data of the implementation of the money laundering offence from a qualitative perspective. The last chapter presents the results of the interviews. The main outcomes of the research are that the interests expressed more or less manifestly from the actors taking part in the initial phase of the creation of the anti-money laundering regime were strongly conflicting with each other. One representative example is the question whether to use the policy also to tackle large scale tax evasion or to leave proceeds deriving from fiscal crimes outside of the regime. Very different justifications were given for the criminalisation of money laundering at different stages. Often the declared motives did not correspond to the real goals of the actors taking part in the law-making process. The rhetoric connected to the seriousness of the drug issue was the manifest function of the new criminalisation of money laundering. However, other latent goals, for instance, the desire of financial institutions to clean their reputation and gain customs confidentiality or the interest of some governments to curb tax evasion were already present during this initial phase. Another controversial issue concerns the fact national states have adopted anti-money laundering measures under the pressure of the FATF, which is led by most industrialised countries.19 Despite lacking democratic legitimation, the FATF has imposed worldwide a brand new regime of criminalisation, prevention and enforcement. The legal framework has been used to address ever-new challenges, and this expansion process has been coupled by a rhetoric that scholars have defined the securitisation rhetoric.20 The most recent function manifestly attributed to the anti-money laundering legal framework, that is, in short, the protection of the soundness of the financial system. Especially in times of financial insecurity, the tendency of hardening laws against economic crimes increases. Having previously deregulated the financial system to enhance economic liberties, legislatures resort to criminal law to control illegality in the economy. As a response to the European financial crisis of 2007-2011, legislatures, instead of rethinking the approach towards the protection of the global finance, called for a tightening of economic crimes regulations. The European discourse on money laundering has mostly been related to the destabilisation of the market, the abuse of capitals' movement liberty, the disintegration of the internal economy. But, why was the EU so keen on imposing a common standard for the criminalisation of money laundering, without even enjoying competence in penal matters? The introduction of a common anti-money laundering control policy served to a latent function, namely to the purposes of the creation of the 'Single Market', by way of avoiding that Member States would have adopted measures inconsistent with the completion of the Internal Market, while taking action to protect their own national economies from money laundering.21 This was done by avoiding that domestic regulations implemented for protecting national economies from the infiltration of ill-gotten capital could have hampered the freedom of movement of capital within the European borders. The tension emerges, also in the wording of the most recent EU money laundering Directives, due to lack of Community action against money laundering could lead Member States, for the purpose of protecting their financial systems, to adopt measures which could be inconsistent with completion of the single market.22 There are thus conflicting interests between the claim for regulation to avoid the infiltration of illicit capital, and the demand for deregulation to foster the free market. The European legislature, however, did not declare completely this intention and justified, instead, the imposition of anti-money laundering rules given the threats posed by money laundering to the financial system and thus to society. According to this critical approach, the criminalisation of money laundering turns out to be more of a political tool aimed at achieving governance within the EU, while being presented to the public as an essential intervention to guarantee security and well-being. Once again, thus, the declared goals of the lawmakers did not correspond with the real intentions. It is especially in the interest of a research on the law's effectiveness to unveil functions that were undeclared, in order to evaluate the outcomes in a more critical way. Also from the analysis of the national law-making process emerged divergent opinions and expectations relating to the criminalisation of money laundering. The Parliamentarians debate that took place with regard to the introduction of the money laundering offence and other instruments to tackle drug-trafficking shows that the discussion was deeply embedded in the political-historical context. Given that Germany was just reunified after a period of two dictatorial regimes, the hearing gives the impression that lawmakers felt the responsibility of creating a new legal system against such historical background. In order to balance the very different legal cultures, the divergent approaches had to be compromised. The introduction of a new crime was particularly delicate due to the discriminatory and arbitrary use of criminal labels by the previous dictatorial regimes. Therefore, delegates would not easily give up on fundamental rights for the cause of persecuting criminals. The legislation can be seen as an attempt to balance the need to adopt more effective measures to tackle crime and the necessity of respecting the rule of law and creating a 'militant democracy'. Yet, given the external pressure of the FATF, the EU and of the media, the text was less of a compromise and rather a ratification of 'internationally' accepted standards. The rule of law was not the only issue emerged in the initial phase of the political debate. Controversial opinions were raised also with regard to the questions of the mens rea and the interest protected by the new criminal provision: Certain political parties supported the broadest criminal liability to ensure an effective prosecution of money laundering, other parties were worried that a widespread liability would have been cumbersome for the economic system. Moreover, along with the expansion of the international criminal legal framework to fight against money laundering, also the scope of Article 261 Gcc was extended to include ever-new predicate offences. From the analysis of the doctrinal debate, it emerged that legal scholars have revealed technical hindrances that hinder the provision's legitimacy and thus hamper a positive integration of the act in the criminal legal system. In addition, given that most controversial issues are caused by the wording of the offence, the chapter seems to uphold the idea of an intentional potential decriminalisation of money launderers. The wording of Article 261 Gcc has the potential of frustrating some of the intentions expressed by the legislature in occasion of the adoption of the provision. While the vague formulation of the money laundering offence was thought to tackle ever-new emergencies and has been justified by legislatures as necessary to ensure a more effective fight against money laundering, it has also raised issues that, far from being purely dogmatic, have undermined the acceptance of such law. If law makers have designed the offence in a broad way to allow the criminalisation of conducts that could not have been prosecuted by the existing offences before, the large discretion left to prosecutors, has resulted in a cumbersome element for the prosecution of money laundering. In addition, criminalising the reckless conduct without envisaging a specific criminal liability for security positions has widened the scope of the offence to the point that the law has missed its function of isolating criminals by criminalising gate-keepers' activities. In addition it emerged that there are some open questions with regard to the wording of the offence, for example the question of the interests protected by Article 261 Gcc. On one side a state intervention is considered necessary to contain the impact of economic misbehaviours to protect citizens, on the other side it is important to limit the resort to criminal law only for safeguarding individual or collective situations and not for defending an existing economic structure. The economic system may, in fact, not be considered as a collective interest that needs protection. Also, safeguards provided by penal law need to be substantial and not symbolic, because they urge to change a given situation of inequality, where criminals can profit from illegal practices while legitimate economic actors undergo unfair competition. From the doctrinal analysis it has instead emerged that the legislator seemed to be more interested in drafting a symbolic legislation that can be hardly integrated in the legal system and that raise strong challenges. Lawmakers have been focusing on expanding the reach of anti-money laundering in order to improve its effectiveness, yet without providing legitimacy for such expansion. One of the most meaningful fact observed in the qualitative analysis of statistical data is that organised crime and 'gross money laundering' are not persecuted through Article 261 Gcc. This fact can be inferred by the low number of convictions pursuant to Article 261 (4),23 by the low number of money laundering proceedings categorised as organised crime and by the low number of investigations in the field of money laundering, tax crimes and economic crimes recorded by public prosecutors offices in 2013, where more than one person was involved (18 %). Yet, this does not mean that the criminal justice system does not act against them, but rather that it uses other tools to achieve the goal. While the low conviction rate for serious money laundering cases could be also a symptom of a high degree of deterrence of the provision, it seems that law enforcement uses the money laundering charge as a fallback for authorities who are unable to acquire sufficient evidence in a preliminary phase for the predicate crime and necessitate further information otherwise not accessible. The charge of money laundering allows investigators to access the vast amount of information recorded pursuant to the GwG, which would not be otherwise accessible. Yet, after the investigative phase, prosecutors seem to prefer to modify the charge and opt for indictment for predicate offences instead. The law seems to be effective to the extent that it facilitates the initial investigations, while it does not serve directly the function of punishing money launderers. Besides having a substantial nature, the provisions seem to have a procedural function. It can be inferred that prosecutors find particularly difficult to bring evidence against organised money launderers also due to the fact that professional offenders do not leave traces. From the scarce use of Article 261 Gcc for tackling organised criminality, it can be inferred that the measure is not serving for one of the purposes declared by the legislature when introducing the offence. In addition, it can be hypothesised that other measures may be more suitable to tackle 'gross money laundering'. Given the high number of STRs filed and the low number of money laundering charges and of convictions deriving from the STRs since the introduction of the laws, it can be assumed that the system has been anyway maintained because it still provides some sort of benefits. It can be hypothesised that one benefit is the number of information provided to law enforcement agencies. This amount of recorded information is helpful not only to support further indictments, but also to increase the personnel awareness about the ever-changing money laundering techniques and schemes. Again the effect of the 'law in action' differs in respect to the declared legislative intentions, which justified the criminalisation of money laundering with the necessity of tackling organised crime's economic power. By spelling out this function, the assessment on the effectiveness of the law - as the possibility of collecting information - can be positive. Yet, this effect could be considered a social cost rather than a benefit. On a theoretical side, many scholars see the recording of personal information by private actors as an infringement of the right to privacy.24 On a more practical side such mechanism imposes significant costs on the designated businesses and professions that are in charge of collecting the data.25 When compared to the effective outcomes of the preventive regulations, in terms of law enforcement results, this aspect does not seem to win a cost-benefit analysis, as showed in the quoted researches. If one considers the advantages in terms of information collected, the policy may be considered worth the burden imposed, instead. However, the fact that the laws would have an effective impact on the long run on the fight against money laundering and organised crime may be seen as a diminished deterrence effect, because perpetrators would have the time to adapt to the new laws and find new ways of circumventing them. A collateral effect of the long-run effectiveness of the policy hypothesised on the basis of the outcomes of the research on the implementation is the fact that perpetrators could take advantage of the initiated but not completed cases, by acquiring knowledge about law enforcement strategies and thus develop subterfuges to elude them. On the contrary, it seems that the legislature is always running after to cope with the offenders' ever-new strategies. In fact, regulations about a new sector are updated when there is evidence that there is a risk of money laundering in that specific sector. Yet, offenders might have already moved their laundering activities to another sector. On the assumption that the inclusion of the reckless conduct would have potentially criminalised daily activities, a focus was posed on the number of convictions related to Article 261 (5) Gcc26 to verify the target of the criminal provision. Since 2005 a high number of convictions have been actually referring to reckless money laundering. This shows that the offence is used to punish primarily 'petty money laundering'. This fact can also be inferred from the relevant number of money laundering cases to the detriment of senior citizens, signalled by the FIU in the recent years. Also the fact that a significant number of STRs is filed in relation to the 'financial agents' phenomenon' is a symptom that the preventive mechanism targets more 'small fishes' rather than big perpetrators. Individuals convicted for the reckless conduct may be even victims of a fraud perpetrated by criminal networks. However, the criminal network acting behind the offender remains undetected. If on the one side it cannot be claimed that such offenders, given the lower degree of culpability should not be punished at all, on the other side this effect of the law involves a change of paradigm. The money laundering offence was initially introduced with the goal of tackling serious crimes. The observed effect, however, changes the function and the nature of the law, so that Article 261 Gcc could be considered rather a 'blue collar crime' more than a 'white collar crime'. From the analysis on the quality of STRs filed to the FIU, it can be inferred that certain designated professions and businesses are very reluctant in filing STRs, despite their notably exposure to money laundering risks. The list of designated professions and businesses has been amplified over the years exactly with the goal of facing this transfer of crime from one area to the other. Yet some professionals, such as legal advisors, do not report them, although they possess the capacity of recognising illicit transactions. The fact that some sectors do not actively participate in the effort of preventing money laundering, by allowing criminal proceedings to enter the legitimate economy, may lead to a general ineffectiveness of the system, because it can significantly hinder the capacity of the whole anti-money laundering system to respond to the ability of offenders to move their field of activity there where the law is lax. The provision does generate some instrumental effects by punishing offenders and by triggering a cooperation directed at signalling suspicious transactions between the obliged entities and law enforcement. However, some of the effects do not seem to completely fulfil the legislature's declared goals. For example the chapter seems to prove wrong the legislature's expectation of tackling the grey area by punishing gate-keepers or the attributed function of eliminating organised and serious crime. Given the high costs of implementation highlighted by the cost-benefits analyses, the rather low outcomes seem to be insufficient to fulfil the legislature's goals. Since it is sufficient that without latent functions it would be impossible to explain the adoption and maintenance of a legal act,27 it can be concluded that the intents declared by lawmakers do not satisfy the reasons why the provision was introduced. This opens up the hypothesis that Article 261 Gcc is an example of a symbolic legislation, which has been enacted with the purpose of compromising a complex parliamentarian debate. The analysis of the law-making process has revealed the existence of different expectations attributed to the introduction of Article 261 Gcc. Expectations that were conflicting with each other had to be negotiated and were compromised through the formulation of a vague offence that allowed different interpretations. Yet, the implementation of the law has led to the re-emersion of some of the conflicting situations. In addition, given that the policy regulates a complex and multifaceted issue new conflicts have emerged through its enforcement. The effects triggered by the norm can be indeed perceived positively or negatively by the different actors involved. In particular five principal conflicting situations have surfaced from the interviews. The first issue is the role played by external actors in the law-making process and the constant influence exercised by those actors in the process of updating the policy. The imposition of a US American approach to money laundering control through the role of the FATF has also been highlighted in the second chapter. Specifically, some scholars see the development of a global prohibition regime fostered by the US in the diffusion of anti-money laundering law. According to this literature, the powerful state creates an international regime focussed on achieving its own goals through global acceptance triggered by the securitisation rhetoric and compliance processes imposed through the menace of exclusion by international business relations. The second conflict that emanates from the words of the respondents is the one of the demand for criminal law to face financial misbehaviours and the necessity of limiting the tendency of expanding criminal law on the background of a situation of financial instability. Given the previous deregulation of the market, policy makers need to control and sanction economic abuse in order to protect fair competition and law-abiding individuals. On the other hand, the state needs to respect fundamental principles, such as the rule of law and the principle of ultima ratio that imposes a restriction of the use of criminal law in situations in which no other measures are suitable. This conflict has already been raised along the formulation of the money laundering offence with regards to the question of the interests protected by the law. Despite the legislator tying to limit the scope of the offence by attributing to Article 261 Gcc the protection of the administration of justice and of the interests protected by the predicate offences, this explanation was not considered suitable to the peculiarity of the offence. Indeed, shortly after the enactment, legal scholarship and the judiciary entered in a vivid debate in order to identify more suitable interests protected by the law, among them the financial and economic system under different perspectives. However, as chapter three shows, no solution could be found. In fact, the question concerning the suitability of criminal law to tackle illicit financial flows is perceived in the current research as still unsolved. The matter does not only concern money laundering control. On the contrary, it is a fairly widespread issue that has recently emerged due to the tendency of hardening economic crimes on the background of a situation of financial instability. The third conflict can be summarised as the following: on the one hand the policy being required to interfere with the personal sphere of suspected money launderers; on the other hand private institutions being interested in protecting their relations with loyal and trusted customers. Therefore, they are reluctant to give law enforcement the possibility to interfere too much in their business. The interest manifested by the private sector involved in the prevention of money laundering seems thus to collide with the legislative intent of preventing the infiltration of dirty money by way of preventing gate-keepers to help money launderers. The clash emerges at a micro-economic level and is triggered by the fact that the anti-money laundering policy demands an active participation by private sector in the detection of suspects. Private actors, are not appropriate to bear the burden of detecting offenders, moreover they need to protect the relationships with customers by avoiding unnecessary interferences. At the same time, the privatisation of crime control is questionable also from a governance point of view. It seems therefore that the public interest in persecuting crimes through having access to personal information from the private sector only marginally collides with the interest of protecting the right to privacy. Businesses and professions are predominantly interested in not interfering with their clients and in not bearing the burden of detecting offenders. The issue was also addressed during the national Parliamentarian debate, with regards to the degree of mens rea required for money laundering criminal liability. Making everybody taking part in economic or financial activities actively participating in the monitoring of the economic system under the threat of criminal liability for negligent money laundering was considered harmful for the business market. The same debate has been picked up by legal scholarship too. Yet, it seems that, despite the law being the result of negotiations, the question is still open. The fourth issue consists of discording opinions with regards to the opportunity of including tax evasion as predicate offence for money laundering. On one hand there is the interest of tackling tax evasion through the anti-money laundering regime, on the hand the concern of keeping the two phenomena distinct in order to avoid an overrating of money laundering. Since the genesis of the anti-money laundering policy, some actors taking part in the international law-making process, opposed the labelling of 'black money', naming money deriving from tax violations, as 'dirty money', indicating all proceeds of crime typically committed by organised crime. This distinction was based on the perception that tax-related offences were less serious and less harmful than capital flight and were advocated by financial centres in order to maintain a good reputation while still granting peculiar financial services, such as bank secrecy. This issue is a good example of the labelling theory, to the extent that it shows how a practice that was firstly not considered criminal enough to amount to a predicate offence for money laundering, has become part of the scope of the anti-money laundering regime on the basis of a political decision of labelling it as such. Respondents of the current research show to have different perceptions of the degree of the seriousness of tax laws violations and thus about the appropriateness and necessity of tackling them under the umbrella of the anti-money laundering policy. Again, the matter, which seemed to have been resolved through the negotiations on an international and European level, is still being debated at national level. The last two contrasting interests are the necessity of regulating the flows of money and the free movements of capitals in a neoliberal economy. The question is intrinsic in the nature of money laundering, which is a phenomenon that happens at the interface between legality and illegality. Regulations that facilitate the licit exchange of goods, capitals and services do also facilitate the flow of ill-gotten gains; there are thus conflicting interests between the public interest of persecuting crime and the claims for less regulation in a free market economy. From the interviews surfaced that not only opinions on the effectiveness of the law differ, but the very concept of effectiveness is perceived differently among the interview partners. Perceptions about how effective the anti- money laundering policy is appear to be similar among respondents belonging to the same experts' group. In particular, given the fact that the policy triggers many preliminary investigations, investigators work on a daily basis with the provision. This led to their opinion on the implementation of the legislation being rather positive. Positive opinions have common ground: they assert that the policy is not a simple one to implement, however, they believe that the legal practice has found its way through. On the contrary, defence attorneys specialised in economic crimes do not receive a significant amount of clients suspected for money laundering. For this reason they tend to have a rather negative opinion on the policy's effectiveness, also driven by the perception that the policy is not able to achieve the indirect goals. The diverse concepts of effectiveness provided by disciplines close to the sociology of law and the different definitions of effectiveness given by sociologists of law turn out to be useful here. Particularly the notions of 'efficiency' and of 'efficiency regardless of the goals' are proved very useful to interpret the respondents' opinions. Efficiency, is according to the administrative legal approach, the optimal relation between the goals achieved and the instruments used. A subcategory of this concept is the efficiency calculated through a cost-benefit analysis, of which some examples have been presented in the fourth chapter, which defines efficiency as the functioning of a legal order without assessing the goals achieved. This type of analysis focuses on the correctness of the operating system since the purpose of the system is its own existence. It refers to a whole legal order rather than to a specific single provision. Given that the anti-money laundering policy constitutes a legal order, due to the diverse regulations involved and the competent authorities created in order to achieve the goals of the policy, this notion can be applied. In the field of administrative legal theories, the first chapter has focussed on the approach that considers the (in)effectiveness of a law depending on its (failing) enforcement. A high degree of compliance of the anti-money laundering legislation might correspond to a high level of effectiveness of the policy with respect to its direct function, but at the same time to a rather low level of effectiveness with regards to its indirect purposes. The way to evaluate the degree of effectiveness is therefore also different. While compliance with legal provisions is calculated through a quantitative assessment of the processes in force and of the functioning of the system, the achievement of the indirect functions is measured on the impact of the policy. Interview partners have different perceptions about the indirect functions of the legislation too. This reflects, once again, the fact that the policy was a result of a compromise between different expectations and that the legislator was not able to limit the scope of its application to a particular goal. The different expectations and intents, which already emerged in the doctrinal debate about the legally protected interests, appears again in the different perceptions of the interviewees. The respondents were asked about the legislation's effectiveness with regards to one of the indirect functions, namely the capacity to deter organised crime. The legislator enacted the money laundering offence in the context of the fight against drug trafficking and other forms of organised crime, thus Article 261 Gcc's expressed rationale is the prevention and repression of organised crime. Finally, a relevant outcome regards the respondents' opinions on article 261 Gcc's latent symbolic function. Some of them agree with this. Others strongly oppose the hypothesis. They argue instead that the policy has instrumental effects on their daily practice, which cannot be defined as purely symbolic. According to most respondents, the law cannot be defined as symbolic, because it has led to instrumental effects. In the first place information gathered thanks to the GwG is used to start preliminary investigations under Article 261 Gcc. Secondly, the structure enacted to comply with the anti-money laundering policy is attainable and is visible and cannot be denied. Thirdly, the law is considered necessary because it labels a deviant behaviour. In particular, despite the fact that investigations do not lead to a conviction for money laundering they allow investigators to collect information in support of criminal cases for the predicate offences or to start a preliminary investigation for a predicate offence. In this sense, the function of the 'law in action', despite being questionable, is objectively instrumental. However, the fact that the law serves the purpose of tackling predicate offences through the support of investigations does not exclude the hypothesis that the law was enacted to pursue latent functions too. According to the sociologist Aubert, it is not necessary that the latent goal is the only one that plays a role, but it is necessary that the other purposes would not explain the analysed phenomenon completely. Indeed, in the opinions of those who exclude the symbolic function, yet the results achieved through compliance do not legitimate the burden imposed by the legislation. In other words, it seems that they recognise that the purpose of compliance cannot completely explain the policy makers' motivation, which re-opens the doors for the hypothesis of the existence of latent functions. In fact, such a demanding policy cannot be accepted for the sole purpose of re-enforcing the action of the criminal justice system in tackling predicate offences. On the other hand, compliance with the policy in terms of building of a structure and of expertise does not automatically mean fulfilling the policy's purpose. Particularly the creation of new professionalism, has been interpreted by scholars as a sign given to the public that the policy has produced certain effects. In conclusion, on the background of the research's outcome, the paper tries to reply to the question: (How) can the effectiveness of the money laundering offence be improved? While technical hindrances can (and perhaps) will be removed through legal reforms, 28 the inherent political economic and financial conflicting interests that impede a higher level of effectiveness are more difficult to solve. In contemporary industrialised economies there is a complicated and sometimes shifting boundary between legitimate and illegitimate transactions. This is particularly exacerbated in the context of financial capitalism, which 'subordinates the capitalist productive process to the circulation of money and monetary assets and hence to the accumulation of money profits'. Since the very beginning, determining the boundary between an area defined as 'criminal' and the space of 'legality' has been controversial. In fact, money has a neutral nature, pecunia non olet, making profit, irrespective of the monies' origin, is a very strong interest for both private and public entities, which collides with the one of eliminating illicit financial flows. In other words criminal policy goals diverge from purely economic interests. While one can assume the justice and correctness of the current financial system, and thus describes money laundering as harmful because it interferes with the existing economic order, one can also assume that the capitalist system leads per se to injustice and inequality, and that money laundering is actually embedded in this profit-oriented system and represents just the darker side of the capitalist economy. A compromised viewpoint is the one that describes money laundering as an accepted collateral effect of the capitalist system, that is to say 'a certain amount of illicit financial flows may be considered an acceptable price to pay for a market where free mobility of capital is guaranteed'. In other words, money laundering is intrinsic in or at least exacerbated by the capitalist system.
