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Die jüngsten, einem ?more economic approach? verpflichteten Reformen im europäischen Wettbewerbsrecht geben Anlaß, sich verstärkt mit der ökonomischen Effizienz als Leitbild der Wettbewerbspolitik zu befassen. In diesem Beitrag wird in Übereinstimmung mit der überwiegenden Praxis in der Ökonomie die gesellschaftliche Wohlfahrt (sozialer Überschuß) im relevanten Markt als Effizienzmaß verwendet. Konkret wird vorgeschlagen, daß Wettbewerbsbehörden und Gerichte in allen Verfahren gegen Unternehmen und Unternehmensgruppen einen überzeugend begründeten Effizienzeinwand als Rechtfertigung für ein beanstandetes Verhalten zulassen. Dieser Einwand muß sich auf die ökonomische Theorie des ?second-best? im relevanten Markt stützen. Das bedeutet: Die Beschuldigten haben die Pflicht (Beweislast), überzeugend nachzuweisen, daß die Schaffung oder Vergrößerung von Marktmacht geeignet ist, eine aus Marktversagen resultierende Ineffizienz im relevanten Markt zu verringern, oder daß schädliche Wirkungen der Marktmacht durch angebotsseitige oder nachfrageseitige Effizienzgewinne überkompensiert werden. Die Kartellbehörden hätten die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des inkriminierten Verhaltens zu prüfen. Diesem, Neue Wettbewerbspolitik genannten, Konzept liegt ein Wettbewerbsbegriff zugrunde, bei dem Wettbewerb als Prozeß der Wertschöpfung bei gleichzeitiger Rivalität um möglichst große Anteile am sozialen Überschuß begriffen wird. Als Wettbewerbsbeschränkung gelten alle strukturellen und verhaltensmäßigen Faktoren, die die Wertschöpfung im relevanten Markt verringern. Der Beitrag diskutiert die Herausforderungen eines ?more economic approach? für die traditionelle Wettbewerbspolitik und er enthält einen Leitfaden für dessen Implementierung. Es zeigt sich, daß die Neue Wettbewerbspolitik, was die Operationalität der Begriffe und die Rechtssicherheit anlangt, der traditionellen Wettbewerbspolitik nicht unterlegen ist. ; This article argues that it is time for antitrust policy to move beyond structural understandings of competition (?preserving competition?) and into the realm of explicit welfare analysis. A ?more economic approach? should reflect current economic thinking about competition, incentives and efficiency. Competition is defined in the paper as a process of creating and appropriating value (social surplus). Allocative, technical and innovative inefficiencies are viewed as fundamentally due to failures of capturing value. The paper argues that antitrust laws should recognize a defence for all private acts that restrain ?competition? under the traditional antitrust analysis but advance total welfare. The proposed efficiency defense is, however, limited to intra-market second-best tradeoffs, i.e. tradeoffs involving market failures in the relevant market. The antitrust authorities should accept the defense if, first, the conduct will not substantially impair the ability of public or private actors subsequently to ameliorate the effects of the market failure; and if, second, there is no less restrictive alternative consistent with the antitrust laws that could achieve similar welfare gains. The paper also assesses the costs and benefits of implementing an intra-market second-best defense and argues that this approach provides better criteria for a workable antitrust policy than an antitrust standard based on protecting ?competition?.

Hauptbeschreibung: Der "more economic approach" prägt längst sämtliche Felder der klassischen Wettbewerbspolitik auf Ebene der Europäischen Union, also die Fusionskontrolle, die Missbrauchsaufsicht oder das Kartellverbot. Zunehmend ist jedoch das Bemühen zu beobachten, auch in benachbarten Politikbereichen stärker "ökonomisch" zu argumentieren. Erster Kandidat dazu ist die EU-Beihilfenpolitik, seit diese beginnend mit dem "Aktionsplan Staatliche Beihilfen" von 2004 im Fokus der Brüsseler Reformbestrebungen steht. Die Autoren des Bandes greifen die entsprechenden Reformbemühungen auf europäisch

Das DIW Berlin veranstaltete am 26. Oktober dieses Jahres den 2. Wissenschaftlichen Roundtable "Informationsgesellschaft und Wettbewerb", der die Praxistauglichkeit des "More Economic Approach" in der europäischen Wettbewerbspolitik zum Gegenstand hatte. Mit dem "More Economic Approach" gewinnt der Schutz der Verbraucherinteressen an Bedeutung, da wettbewerbsrechtlich relevante Geschäftspraktiken mit ökonomischen Wirkungsanalysen (wie der Effizienzverteidigung in der Fusionskontrolle) bewertet werden. Deutsche Wettbewerbsrechtler und -praktiker sehen allerdings erhebliche Probleme in der stärkeren Ökonomisierung des Wettbewerbsrechts, insbesondere wegen mangelnder Verfahrenssicherheit und -transparenz sowie der schwierigen Erfassung dynamischer Wettbewerbseffekte durch theoretische Modelle. Die Diskussion des aktuellen Microsoft-Urteils ergab, dass die Verbindung des "More Economic Approach" mit der Praxis der Beweislast umkehr eine Verteidigung gegen Kommissionsentscheidungen nahezu unmöglich macht, wenn die von der Kommission vorgelegte empirische Evidenz nicht auf den Prüfstand kommt. Schließlich könnte der höhere methodische und empirische Beweisführungsaufwand größere Unternehmen bevorzugen, weil kleinere Wettbewerber oft nicht über entsprechende Ressourcen verfügen bzw. ihre Aktivitäten nicht hinreichend gut koordinieren können.

Die jüngsten Reformen im Europäischen Wettbewerbsrecht geben Anlaß, sich erneut mit Grundsatzfragen der Wettbewerbspolitik zu beschäftigen. Unter Rückgriff auf die moderne Wettbewerbstheorie, die Industrie- und die Neue Institutionenökonomik werden in diesem Paper die Grundlagen eines "more economic approach" entworfen. Wettbewerb wird als Parallel- und Austauschprozeß begriffen, in dem Werte (social surplus) geschaffen und angeeignet werden. Allokative, produktionstechnische und innovative Ineffizienzen sind in diesem Wettbewerbskonzept Folge einer mangelnden Aneignung von Wertschöpfung. Konkret wird in diesem Paper vorgeschlagen, daß Wettbewerbsbehörden und Gerichte in allen Verfahren gegen Unternehmen und Unternehmensgruppen einen überzeugend begründeten Effizienzeinwand als Rechtfertigung für ein in traditioneller Sicht wettbewerbsbeschränkendes Verhalten zulassen. Der Vorschlag basiert auf einer partialanalytisch interpretierten Theorie des "second-best"; bei ihr sind "second-best-tradeoffs" ausschließlich auf den relevanten Markt bezogen. Um Anschuldigungen zu entkräften, sollten die Beschuldigten zweierlei nachweisen: Erstens, das beanstandete Verhalten ist eine Reaktion auf ein identifiziertes Marktversagen oder technische oder dynamische (Neuerungen betreffende) Ineffizienz im relevanten Markt. Zweitens, das beanstandete Verhalten steigert per Saldo die Wohlfahrt. Die Kartellbehörden hätten zwei Dinge zu prüfen: Erstens, behindert das beanstandete Verhalten in wesentlicher Weise spätere private oder staatliche Versuche, die Gründe für das Marktversagen, die technische oder dynamische Ineffizienz zu beseitigen? Zweitens, gibt es weniger stark gegen die Antitrust-Gesetze verstoßende Maßnahmen zur Erreichung derselben Wohlfahrtssteigerung? Wenn die Unternehmen ihre Argumente überzeugend dargelegt und die Kartellbehörden die beiden Fragen mit nein beantwortet haben, dann sollte das Verfahren eingestellt werden. Das Paper diskutiert auch die Vor- und Nachteile eines innermarktlichen "second-best"-Ansatzes in der Wettbewerbspolitik und zeigt die Vorteile gegenüber einer Wettbewerbspolitik auf, die nur den Wettbewerb schützen will. ; Taking the fundamental and comprehensive reform of EU competition policy which embodies a shift from a formalistic regulatory approach towards a more economic approach as a point of departure, this article argues that it is time for antitrust policy to move beyond structural understandings of competition ("preserving competition") and into the realm of explicit welfare analysis. A "more economic approach" should reflect current economic thinking about competition, incentives and efficiency. Competition is defined in the paper as a process of creating and appropriating value (social surplus). Allocative, technical and innovative inefficiencies are viewed as fundamentally due to failures of capturing value. The paper argues that antitrust laws should recognize a defence for all private acts that restrain ?competition? under the traditional antitrust analysis but advance total welfare. The proposed efficiency defence is, however, limited to intramarket second-best tradeoffs, i.e. tradeoffs involving market failures in the relevant market. To rebut a finding of illegality based upon a traditional presumption of anticompetitive effects, defendants should have to establish, first, that the challenged conduct is responsive to an identifiable market failure, broadly defined as allocative, technical or innovative inefficiency in the relevant market; second, that the conduct produces a net increase in total welfare ("intramarket second-best claim"). The antitrust authorities should accept the defence if, first, the conduct will not substantially impair the ability of public or private actors subsequently to ameliorate the effects of the market failure; and if, second, there is no less restrictive alternative consistent with the antitrust laws that could achieve similar welfare gains. The paper also assesses the costs and benefits of implementing an intra-market second-best defence and argues that this approach provides better criteria for a workable antitrust policy than an antitrust standard based on protecting "competition".

Die Europäische Kommission versucht seit einigen Jahren das europäische Kartellrecht grundlegend zu reformieren, indem sie eine tiefgreifende Ökonomisierung des Rechts anstrebt. Die vorliegende Arbeit setzt sich mit dieser als 'more economic approach' bekannten Entwicklung auseinander und legt ihren Schwerpunkt auf die hochaktuellen Entwicklungen im Bereich der europäischen Missbrauchsaufsicht. Bevor auf die konkreten Reformbestrebungen der Kommission eingegangen wird, befasst sich die Arbeit zunächst mit grundlegenden Fragen zum Wettbewerb. Dabei werden sowohl verschiedene Definitionen als auch Ausgestaltungen des Wettbewerbs dargestellt. Gleichzeitig wird ein Querschnitt über die wettbewerbstheoretischen Grundlagen des Wettbewerbsrechts dargeboten, der im Ergebnis eine Vielzahl völlig gegenteiliger Theorien erkennen lässt. Im nächsten Schritt wird die Entstehung des europäischen Wettbewerbsrechts beleuchtet und festgestellt, dass das europäische Wettbewerbsrecht vor allem in den Anfängen unter großem Einfluss deutscher Wettbewerbsideologie und deutscher Rechtspersönlichkeiten stand. Um eine gedankliche Stütze bei der Bewertung der angebahnten Reform zu gewinnen, wird folglich die Struktur des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) dargestellt und auf die Besonderheiten und konzeptionellen Unterschiede zum europäischen Wettbewerbsrecht hingewiesen. Nachfolgend werden die Ecksäulen der unter dem Namen 'more economic approach' angebahnten Reform skizziert. Anhand der umfassenden Kritik in der Literatur werden die angeblichen Vorteile der Reform sowie angeblichen Unzulänglichkeiten der bisherigen Rechtsprechung der Europäischen Gerichte schematisch dargestellt. Anschließend wird eine umfassende und detaillierte Analyse der bisherigen Rechtsprechung anhand von Fallgruppen durchgeführt und diese mit den Reformvorschlägen der Kommission verglichen. Anhand des durchgeführten Vergleichs werden vom Autor erhebliche Unterschiede sowohl in der Zielsetzung als auch in der Vorgehensweise der Kommission bei der Feststellung von Missbräuchen aufgezeigt. Abschließend wird der 'more economic approach' als wettbewerbspolitisches Konzept bewertet. Dr. Peter Ondrejka studierte Rechtswissenschaften an der Universität Wien und an der Universität Nottingham in Großbritannien. Im Rahmen seiner juristischen Ausbildung war er als Rechtspraktikant am Kartellgericht Wien tätig. Berufserfahrung und weitere tiefgehende Einblicke in die Materie des Kartellrechts sammelte Dr. Peter Ondrejka in namhaften internationalen Rechtsanwaltskanzleien in Düsseldorf und Wien und als Praktikant bei der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde. Zurzeit arbeitet der Autor in einer internationalen Wirtschaftskanzlei in Düsseldorf im Fachbereich für Kartellrecht.

Mit dem "more economic approach" wird ein neuer Ansatz in der EU-Fusionskontrolle verfolgt. Die Zielsetzung einer (besseren) ökonomischen Fundierung ist ausdrücklich zu begrüßen. Allerdings zeigt die genauere Analyse, dass faktisch die Rechtssicherheit verringert wird, während die Auswirkungen auf die Entscheidungsqualität zumindest unklar bleiben. Gleichzeitig ist eine deutliche Zunahme des (Verfahrens-)Aufwandes zu konstatieren. Hinzu kommen wichtige institutionelle Implikationen, die bisher weitgehend unberücksichtigt geblieben sind. Im Ergebnis ist daher ein breiteres Verständnis von ökonomischer Fundierung notwendig. Als Handlungsempfehlungen ergeben sich die Unabhängigkeit der Wettbewerbsbehörde und die stärkere Regelorientierung der Fusionskontrolle.